La madre ponía todo tipo de trabas para que la menor se relacionara con el padre

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Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Sevilla

Tema: CAMBIO DE GUARDA Y CUSTODIA

Clase de resolución: Sentencia

Fecha: 16 de julio de 2008

Magistrado-Juez: Ilmo. Sr. D. Francisco Serrano Castro.

Resumen: Cambio de custodia a favor del padre al quedar acreditada la predisposición de la madre a no permitir y poner todo tipo de trabas a que la menor pueda tener una sana y saludable relación con su padre y hermanos. No se acuerda la custodia compartida dado el desequilibrio psicológico por el que aún se encuentra en tratamiento la madre.

S E N T E N C I A  Nº 445/08

            En SEVILLA, a dieciséis de julio de dos mil ocho.

Vistos por el Ilmo. MAGISTRADO de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 7 DE SEVILLA, D. FRANCISCO DE ASIS SERRANO CASTRO, los presentes autos de MODIF.MED.HIJOS EXTRAM.(CONTEN.) (N)  …/2007, instados por el Procurador D/Dª...., en nombre y representación de D/Dª...., con asistencia letrada, contra D/Dª. ...  representado por el Procurador D/Dª..., con asistencia letrada.

ANTECEDENTES DE HECHO

            Primero.- Por el/la Procurador/a D/Dª.... en representación de D/Dª ...., presentó escrito de fecha 08/11/2007 por el que formulaba demanda de MODIF.MED.HIJOS EXTRAM.(CONTEN.) (N)  …/2007 contra D/Dª.... en base a los hechos y fundamentos de derecho alegados en el escrito de demanda, y terminaba suplicando se dictara Sentencia conforme a los pedimentos del indicado escrito.

Segundo.- Turnada a este Juzgado, se admitió a trámite la indicada demanda, teniéndose por personado y parte al mencionado Procurador, emplazándose a la parte demandada, la cuál se personó en tiempo y forma, contestando a la demanda, tras lo cuál se celebró vista con el  resultado que obra en las actuaciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

            Primero.- Ejercita el demandante una acción de modificación de medidas al amparo de lo dispuesto en el art. 775 de la LEC, solicitando, en concreto, la revisión de una medida transcendental para la hija común de los litigantes ya que se interesa el cambio del régimen de guarda y custodia de la misma. Evidentemente esa pretensión para poder prosperar ha de contar con unos elementos consistentes y objetivos de prueba que pongan de manifiesto que se ha producido un cambio sustancial de circunstancias, cumpliéndose además de los requisitos comunes a toda solicitud de modificación, los siguientes:

a) Incapacidad acreditada del progenitor custodio. Para que se conceda la modificación es necesario que se acredite la incapacidad del progenitor custodio o que su conducta sea perjudicial para el menor. Dentro de este apartado se pueden incluir los casos en los que el progenitor custodio está aquejado de una enfermedad nerviosa o necesite tratamiento psiquiátrico.

En el presente caso, lo cierto es que la madre ha evidenciado esa inidoneidad, causando un perjuicio y victimización a su hija a quien de manera reiterada e injustificada, haciendo oídos sordos de los requerimientos y advertencias judiciales, ha venido privando de su derecho de contacto y relación con su padre y hermanas mayores. Claramente se aprecia que la Sra. ... ha sufrido una situación emocional de frustración no superada y despecho hacia el padre de su hija, un odio visceral que ha reconducido a través de la propia niña, confundiendo maltrato psicológico con su propia sintomatología ansioso-depresiva compatible con un diagnóstico de reacción adaptativa mixta, tal y como consta en el informe de la Dra. ... (Equipo de Salud Mental Oriente) de 27 de Mayo de 2008.

Aun cuando por el Equipo Psicosocial no se haya detectado síndrome de alienación parental, si se ha apreciado un conflicto de lealtad que, no se ha de obviar, se ha originado por la actitud obstaculizadora de la madre a la existencia de una relación paternofilial normalizada. Se ha de tener en cuenta que se distinguen tres niveles de severidad de  SAP (leve, moderado y grave), según la intensidad de las manifestaciones del niño, sin que en el presente caso el fenómeno de polarización y rechazo a la figura y familia paterna, se haya, afortunadamente, consolidado.

Mas lo cierto, es que, ante los antecedentes (falsas supuestas denuncias, por las que  ahora se la enjuicia, condenas por desobediencias, persistencia contumaz a no cumplir los requerimientos judiciales) ha quedado mas que de manifiesto, su predisposición a no permitir y poner todo tipo de trabas a que su hija pueda tener una sana y saludable relación con su padre y hermanos. La niña se encontraba en plena fase de elaboración de una SAP, que, si no se ha consumado, ha sido por la intervención judicial que, en cumplimiento del apercibimiento desatendido, como medida cautelar ya adoptó la medida terapéutica del cambio de guarda y custodia.

b) Capacidad acreditada del progenitor que solicita la modificación. Ha quedado demostrado esa capacidad, desde el instante en que la niña ha tenido una rápida y positiva integración en el núcleo familiar paterno. ... se encuentra en un clima familiar adecuado, estable y seguro. De ahí que en las conclusiones del informe psicológico emitido por el Equipo Psicosocial se aconseje que, de momento, no se modifique la actual situación de guarda y custodia.

c) Cambio beneficioso para el menor. Principio del favor filii. Para que se admita la modificación de la atribución de la guarda y custodia será necesario que se cumpla un tercer requisito (el más importante):

Que la situación que nazca de la modificación de las medidas no sea más perjudicial para el menor que la situación existente. No se debe cambiar una situación que  hasta el momento ha dado buenos resultados. Así parece entenderlo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, 28 de Abril de 2.003. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5ª, 30 de Julio de 2.003, no obstante de reconocer la satisfactoria situación en la que se ha encontrado a la menor termina accediendo a la pretensión de la parte actora.

Con esta exigencia se trata de garantizar y proteger el interés del menor. Si el menor está adaptado a la actual convivencia e integrado socialmente o en un centro escolar, lo más beneficioso para el menor es permanecer en esa misma situación. Es menos perjudicial requerir al progenitor custodio para que subsane las deficiencias existentes, que el menor reinicie una nueva vida. En este caso, el interés del menor coincide con el mantenimiento de su statu quo, con su estabilidad.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 5 de Octubre de 1.999 declara que el beneficio e interés de los hijos debe ser la piedra angular sobre la que gire la decisión judicial. En la situaciones de crisis matrimonial, las medidas relativas al cuidado de los hijos han de estar inspiradas por el principio de favor filii elevado a rango constitucional - principio de protección integral de los hijos del art. 39.2 de la Constitución Española, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5ª de 30 de Julio de 2.003. Se ha de procurar la satisfacción del beneficio o interés de los menores, por encima incluso de los legítimos intereses de sus progenitores.

A la vista de lo expuesto, de la prueba practicada y los antecedentes que han precedido a esta resolución, también se refleja ese requisito, mas aún cuando ante la proximidad de domicilio de los progenitores, la niña no habrá de cambiar ni de colegio ni de entorno de convivencia, pudiendo ello servir (si padre y madre ponen de su parte) para reducir el actual grado de conflicto de lealtad que padece.

            Segundo.- Concurren, por tanto, los requisitos para el cambio de guarda y custodia propuesto por el demandante, sin que, de momento, se estime que concurran factores, teniendo en cuenta el mentado principio de favor filii, para establecer un régimen de custodia compartida. Dado el desequilibrio psicológico que padece la Sra...., y por el que aún se encuentra en tratamiento, no se considera recomendable ni factible ese régimen con el que, aun siendo partidario este juzgador por entender que es el más beneficioso para los menores al facilitar el ejercicio responsable de la paternidad y maternidad tras la ruptura de pareja, no obstante ello no es óbice de que ese convencimiento decaiga cuando concurren factores y circunstancias que lo desaconsejan en interés del menor.

Al respecto la Sentencia de fecha 6 de Junio de 2.008 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Sevilla (recaída en autos 799/06 de este Juzgado), literalmente establece:

" Con relación a la petición de custodia compartida hemos de tener en cuenta que como hemos declarado en otras ocasiones si bien es cierto, que el art. 92.5 de nuestro Código Civil prevé la posibilidad de que se acuerde la custodia compartida ante la solicitud de consenso por ambos progenitores y solo excepcionalmente sin consenso con informe favorable del Ministerio Fiscal y en interés del menor (art. 92.8 del mismo texto legal); también lo es, que para el éxito de una custodia compartida se requieren una serie de condiciones: bajo nivel de conflicto entre los progenitores, buena cooperación y comunicación entre ellos, estilos educativos similares o compatibles, respeto entre los mismos, así como inexistencia de excesiva judicialización de los procesos familiares, que permitan, todas ellas, un adecuado desarrollo de las facultades intelectivas y afectivas del menor en base al principio del "favor filii", circunstancias que no concurren en el presente caso como se deduce del interrogatorio de las partes en el acto de la vista y de la documental aportada, deduciéndose de la misma un alto grado de conflictividad  entre los padres que supondría en caso de accederse a la petición de custodia compartida, un semillero de conflictos, motivos estos por los que la jurisprudencia viene estimando que la custodia compartida es un régimen excepcional, al que solo debe accederse en caso de que ambos progenitores estén de acuerdo en llevarlo a efecto, ya que es imprescindible una buena comunicación entre ambos, que en el presente caso se dificulta igualmente con el domicilio en localidades distintas de los dos progenitores".

Sin embargo, atendiendo a las recomendaciones y orientaciones contenidas en las conclusiones del informe del Equipo Psicosocial, para ayudar a la menor o resolver el conflicto de lealtad y la sensación de culpa que presenta, se ampliará el actual régimen de visitas con la madre, de forma que pernocte un día entre semana en su domicilio, atendiendo también a que la Sra. Artero tiene disponibilidad para ello puesto que tiene un horario laboral de tarde.

Por último, a la vista de la conflictividad existente entre ambos progenitores, se indica que sería conveniente que se sometieran voluntariamente a un proceso terapéutico. En todo caso, la situación familiar se volverá a revisar transcurridos seis meses por parte del Equipo Psicosocial a fin de valorar el estado emocional y las necesidades psicológicas que pueda plantear la menor ante su nueva realidad familiar y los posibles desajustes que se hayan podido producir. Recomendación contenida en las conclusiones del informe emitido por dicho Equipo Psicosocial.

            Tercero.- La madre habrá de contribuir a los alimentos de su hija, quedando fijada la cuantía de la pensión conforme al criterio de proporcionalidad establecido en el art. 146 del Código Civil, en cuantía mínima para atender las necesidades del alimentista y teniendo en cuenta que la Sra.... percibe unos ingresos líquidos mensuales que no alcanzan los 900 €.

            Cuarto.-  No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.

            Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

            Que  estimando la demanda formulada por D/Dª.... contra D/Dª ..., debo declarar y declaro haber lugar a modificar la Sentencia de fecha 9 de Febrero de 2.004 recaída en los autos 1796/03 de este Juzgado, en el siguiente sentido:

            1) Se atribuye la guarda y custodia de la menor ... a su padre quien compartirá con la madre el pleno ejercicio de la patria potestad y corresponsabilidad parental sobre la misma.

2) La madre tendrá el derecho y la obligación de relacionarse, comunicar y permanecer con su  hija en la manera que convenga con el padre, procurando ambos en todo momento garantizar el interés y bienestar de la niña. Subsidiariamente y a fin de asegurar, en la medida de lo posible, el derecho de la niña a tener un contacto normalizado con ambos progenitores, regirá el siguiente régimen de visitas:

- La madre permanecerá con su hija en fines de semanas alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, y las tardes de los miércoles en que la Sra. Artero recogerá a la niña tras finalizar su jornada laboral, pernoctando con ella y reintegrándola la mañana del jueves en el centro escolar donde cursa estudios a la hora de entrada de clase. Por último, la niña permanecerá en compañía de su madre durante la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa, feria y un mes en verano comprendido entre Julio o Agosto. En caso de discrepancia en los años pares el primer periodo vacacional le corresponderá a la madre y el segundo en los años impares, y a la inversa en lo que respecta al padre.

Fuera de los días (mañana de jueves) en que el reintegro de la menor será en el centro escolar, la entrada y recogida se efectuará en el domicilio paterno.

            3) La Sra. ... contribuirá a los alimentos de su hija ... abonando al Sr. ... dentro de los primero cinco días de cada mes una pensión por importe de 180 €, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del Ipc del Ine. Ambos progenitores harán frente por mitad a todos los gastos extraordinarios  que generen el cuidado, educación y atención sanitaria no cubierta por la seguridad social de dicha hija.

Por último, a la vista de la conflictividad existente entre ambos progenitores, se indica que sería conveniente que se sometieran voluntariamente a un proceso terapéutico. En todo caso, la situación familiar se volverá a revisar transcurridos seis meses por parte del Equipo Psicosocial a fin de valorar el estado emocional y las necesidades psicológicas que pueda plantear la menor ante su nueva realidad familiar y los posibles desajustes que se hayan podido producir. Recomendación contenida en las conclusiones del informe emitido por dicho Equipo Psicosocial.

            Todo ello sin expresa condena en costas.

       Llévese testimonio de la presente a los autos principales.

MODO DE IMPUGNACION: Mediante recurso de Apelación ante este Juzgado, dentro del plazo de CINCO DIAS contados desde el día siguiente a su notificación y de conformidad con lo previsto en el artículo 774 párrafo 5, en relación con los artículos 457 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, dicho recurso no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas en la misma.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

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