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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA |
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23.09.2008 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
R. Casación y extraordinario por infracción procesal
nº 134/2007
SENTENCIA Nº 31
Presidenta:
Excma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Magistrados
Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
Barcelona, 5 de septiembre de 2008.
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada
por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto los recursos
de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 134/2007
contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 12a
de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm.
526/07 como consecuencia de las actuaciones de procedimiento de
divorcio núm. 325/06 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm.
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18 de Barcelona. El Sr. DIEGO PEDRO R. G. ha interpuesto estos
recursos representado por la Procuradora Sra. Josefa Manzanares
Corominas y defendido por el Letrado Sr. Adolfo Rubio Guzmán. Es
parte recurrida la Sra. Mª JOSÉ H. E., representada por el Procurador
Sr. Pedro Larios Roura y defendida por la Letrado Sra. Carolina
Guardiet López.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- El Procurador de los Tribunales Sr. Pedro Larios Roura,
actuó en nombre y representación de la Sra. Mª José H. E.
formulando demanda de divorcio núm. 325/06 en el Juzgado de
Primera Instancia núm. 18 de Barcelona. Seguida la tramitación legal,
el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de
2008, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:
“Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el
procurador Sr. Larios Roura en nombre y representación de
DÑA JOSEFA H. E. declaro la disolución por DIVORCIO del
matrimonio formado por Don DIEGO PEDRO R. G. Y DÑA
JOSEFA H. E., aprobando la adopción de las siguientes
medidas:
PRIMERO.- ambos progenitores ostentaran la patria potestad
compartida y la guarda y custodia alternada de la menor Erena
R. H. por periodos de 15 días siendo igualmente compartida la
patria potestad entre ambos.
El progenitor que no tenga a su hija en régimen de estancia de
quince días podrá tenerla en su compañía en fin de semana
alterno desde la salida del colegio hasta las 21 horas.
Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano
se disfrutarán por mitad y en caso de discrepancia al padre le
corresponderá la elección en años pares y a la madre en los
impares.
SEGUNDO.- Se atribuye el uso del domicilio familiar y ajuar
doméstico a la Sra. H.
TERCERO.- Como pensión de alimentos en sentido amplio a
favor de las dos hijas comunes Yune y Erena R. H. se fija que
cada progenitor en el periodo en que tenga a sus hijas se hará
cargo de todos los gastos que generen las mismas de
alimentación, vestido, calzado, farmacia, transporte, ocio,
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suministros, y otros gastos de la vida diaria, y el Sr. R. G. se
hará cargo de todos los recibos que se generen por la
educación de sus hijas (educación, actividades extraescolares y
deportivas, cuotas de AMPA, salidas escolares, libros y
material), que abonará directamente a los correspondientes
centros así como del pago de la mutua media de las hijas, y del
pago de los gastos de móvil de éstas.
Los gastos extraordinarios que generen las hijas comunes
entendidos estos como los de carácter médico, ortopedia,
ortodoncia, odontología y óptica no cubiertos por la seguridad
social o mutua serán sufragados por mitad entre ambos
progenitores.
CUARTO.- Por el concepto de pensión compensatoria se
establece que el Sr. R. G. ingresará por anticipado y dentro de
los cinco primero días de cada mes, en la cuenta que designe la
Sra. H. E. y a favor de esta la cantidad mensual de1500 euros
durante seis anualidades. Esta cantidad se actualizará
anualmente según IPC para Cataluña que fije el INE u
organismo que pueda sustituirle.
QUINTO.- Por el concepto de pensión del artículo 41 del Código
de Familia de Cataluña, el Sr. S. abonará a la Sra. R. la
cantidad de 40.000 euros mediante ingreso en la cuenta
bancaria que ésta designe”.
Por Auto de fecha 17 de enero de 2007 se rectificó la sentencia
dictada, con la siguiente parte dispositiva:
“Se rectifica la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2006
dictada en las presentes actuaciones, en el sentido de que
donde consta “Por el concepto de pensión del artículo 41 del
Código de Familia de Cataluña, el Sr. S. abonará a la Sra. R. la
cantidad de 40.000 euros mediante ingreso en la cuenta
bancaria que ésta designe”, debe decir “Por el concepto de
pensión del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, el
Sr. R. abonará a la Sra. H. la cantidad de 40.000 euros
mediante ingreso en la cuenta bancaria que ésta designe”.
Segundo.- Contra esta Sentencia, ambas partes interpusieron
sendos recursos de apelación, que se admitieron y se sustanciaron en
la Sección 12a de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó
Sentencia en fecha 5 de octubre de 2007, con la siguiente parte
dispositiva:
“Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto
por Doña María José H. E. y con estimación parcial del recurso
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de apelación interpuesto por don Diego Pedro R. G., ambos
contra la Sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2006,
aclarada por Auto de fecha 16 de enero de2007, por el Juzgado
de Primera Instancia nº 18 de Barcelona en el procedimiento
sobre divorcio contencioso registrado con el nº 325/2006
seguido a instancia de Doña María José H. E. contra Don Diego
Pedro R. G., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE
dicha Sentencia en el solo sentido de dejar sin efecto la
compensación económica que en la misma se establece a favor
de la Sra. H. y a cargo del Sr. R., confirmándola en lo demás, y
sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por
ambos recursos de apelación”.
Tercero.- Contra esta Sentencia, la Procuradora Sra. Josefa
Manzanares Corominas en nombre y representación del Sr. Diego
Pedro R. G., interpuso recurso de casación que por auto de esta Sala,
de fecha 31 de marzo de 2008, se admitió a trámite dándose traslado
a la parte recurrida y personada para formalizar su oposición por
escrito en el plazo de veinte días.
Cuarto.- Por providencia de fecha 15 de mayo de 2008 se tuvo por
formulada oposición al recurso de casación y extraordinario por
infracción procesal y de conformidad con el art. 485 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido
lugar el día 12 de junio de 2008.
Se designó ponente al magistrado de esta Sala, Ilmo. Sr. Enric
Anglada i Fors.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 5 de octubre de
2007 por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la
parte demandada interpuso recurso extraordinario por infracción
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procesal y recurso de casación.
SEGUNDO.- RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN
PROCESAL.
1. En virtud de lo dispuesto en la Disposición final 16ª de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, presentado recurso extraordinario por
infracción procesal y de casación se examinará aquel en primer lugar
y de conformidad con la regla 7ª de la citada Disposición cuando se
hubiese recurrido la sentencia, al amparo del motivo 2º del apartado
1º del art. 469 de la LEC, la Sala de estimar el recurso por ese
motivo dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo
que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.
2. En el presente supuesto la parte recurrente alega infracción
de las normas reguladoras de la sentencia, al amparo de lo dispuesto
en el art. 218, 1. y 2. de la LEC, si bien, conviene recordar, ante
todo, que el carácter extraordinario del recurso por infracción
procesal conlleva la obligación de fundamentarlo en la vulneración de
normas procesales, de la misma manera que el recurso de casación
debe fundamentarse en la infracción de normas sustantivas (S. TSJC
10/2007, de 12 de abril). En este sentido, no hay ningún
inconveniente en entrar en el estudio de los distintos motivos del
recurso extraordinario enunciado por el recurrente, que serán
examinados de forma individualizada, aunque dentro del primero,
deberá refundirse, no obstante, el segundo de ellos, al estar ambos
plenamente relacionados e interconectados. En última instancia,
tampoco está de más indicar aquí, en relación con los límites para la
revisión de la valoración de la prueba por medio del recurso
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extraordinario por infracción procesal, que la Sala de casación sólo
puede penetrar en el análisis probatorio de los hechos declarados
probados cuando se acredite que el Tribunal de instancia ha incurrido
en una valoración arbitraria o irrazonable de la prueba y que,
consecuentemente, sus conclusiones son contrarias a la lógica o la
razón (S. TSJC 29/2005, de 30 de junio).
3. Realizado este preámbulo, es de reseñar, en cuanto a los dos
primeros motivos del recurso extraordinario por infracción de las
normas reguladoras de la sentencia, de conformidad el artículo 218,
1. y 2.: “a) al omitir pronunciamiento en cuanto a la temporalidad del
uso del domicilio familiar a favor de la esposa” y “b) por falta de
motivación en cuanto a la ausencia de límite temporal en la atribución
del domicilio familiar a favor de la actora”, que en modo alguno
pueden prosperar, toda vez que la sentencia de la Audiencia, ni
resulta incongruente con el “petitum”, ni carece de motivación por lo
que respecta a la medida dimanante del divorcio relativa a la
atribución del uso del domicilio familiar -se establezca o no con
carácter temporal-, pues no puede olvidarse, ni ignorarse, que el hoy
recurrente solicitó la asignación a su favor de la vivienda familiar en
el supuesto de que la custodia de la hija menor Erena le fuera a él
otorgada y para el caso de establecerse la guarda y custodia
compartida -como así se resolvió- interesó la atribución del domicilio
familiar a la esposa, con la limitación temporal de un año.
No puede tildarse que la sentencia recurrida incurra en
incongruencia omisiva, cuando resuelve precisamente la medida
concreta que se impugna y, tras razonar cumplidamente las
pretensiones formuladas por las partes, mantiene la atribución del
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uso del domicilio que en su día fue sede del hogar conyugal a la
esposa, sin establecer límite temporal alguno, tal como había sido así
acordado por la Juzgadora de Instancia, siguiendo idéntica línea
argumental que ésta, desarrollada precisamente en la sentencia
ahora impugnada, en la cual, una vez analizadas de nuevo las
actuaciones realizadas durante la primera instancia de conformidad
con el art. 456 de la LEC, se motivar suficientemente el porqué acoge
la misma tesis que el órgano jurisdiccional “a quo” -interés de la
esposa más necesitado de protección-.
Al respecto cabe recordar, que tanto el Tribunal Constitucional,
en multitud de ocasiones, como también el Tribunal Supremo (ad
exemplum, Sentencia de 27 de septiembre de 2005), han dicho
que: "La motivación, en abstracto, de la sentencia significa dar los
argumentos correspondientes al fallo, es decir, la explicación jurídica
de la resolución acordada, sin necesidad ni de una especial extensión,
ni de dar respuestas a cada una de las razones que en apoyo de sus
pretensiones da la parte. Así se expresa en la doctrina del Tribunal
Constitucional (sentencias 187/2000, de 10 de julio y 214/2000, de
18 de septiembre ) y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
(sentencias de 2 de noviembre de 2001, 1 de febrero de 2002 y 8 de
julio de 2002 )..."; recordando la STS de 20 de octubre de 2005,
que: "La exigencia constitucional de la tutela judicial efectiva se
cumple cuando se dicta una resolución razonablemente fundada en
derecho, con independencia del contenido favorable o desfavorable, y
de su acierto o desacierto, por lo que desde la perspectiva de la
trasgresión del artículo 24 CE, se excluye la arbitrariedad, la
irrazonabilidad y el error patente, por implicar, con arreglo a la
doctrina constitucional, una forma de denegación de la tutela judicial
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efectiva, que viene a la postre a justificar la formulación del motivo
que se funda en dichas transgresiones...".
Pues bien, para comprobar si la sentencia incurre en el vicio
invocado debe examinarse si se ha producido una motivación
suficiente para resolver las cuestiones oportunamente deducidas en el
pleito y si la motivación explicitada resulta arbitraria o
manifiestamente infundada, como sucedería si estuviese basada en
un error patente en la determinación o selección del material de
hecho por no haberlo considerado en su conjunto.
En el presente caso, la decisión de la Audiencia de ratificar el
uso del domicilio familiar a favor de la mujer, sin fijar el límite
temporal solicitado por el esposo, tiene como motivo la mejor
situación económica de éste, quien además dispone de vivienda
propia, al haber adquirido una nueva con tres plazas de parking, es
decir, se ha seguido uno de los criterio de atribución del uso de la
vivienda familiar, que viene contemplado en el artículo 83, 2. b) del
Codi de Familia, o sea, “al cònjuge que en tingui més necessitat” -la
esposa-, y cuyo uso se mantendrá “mentre duri la necessitat que l’ha
motivada”, tal como dispone el propio precepto.
4. Asimismo ha de decaer el tercer motivo del recurso
extraordinario por infracción procesal planteado, a tenor de lo
estatuido en el artículo 218. 2 de la LEC: “c) al carecer de motivación
la obligación impuesta a mi representado de soportar en exclusiva
una serie de conceptos alimenticios”, por cuanto, al igual que se ha
indicado con anterioridad, la sentencia impugnada contiene
explicación jurídica más que suficiente para que el padre se haga
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cargo de más gastos de las hijas que la madre, sobre la base de
haberse acreditado que aquél obtiene más ingresos que ésta, lo que
determina, sin necesidad de ninguna otra argumentación, la
improsperidad de dicho motivo del recurso, el cual se ha formulado
con manifiesta falta de fundamento, pues no debe confundirse la falta
de motivación, con una argumentación contraria a los intereses de la
parte recurrente.
5. Igual suerte desestimatoria debe correr el último motivo del
recurso por infracción procesal formulado, al amparo asimismo del
artículo 218. 2 de la LEC: “por resultar arbitraria la adopción de la
pensión compensatoria”, habida cuenta que la misma fue fijada
siguiendo los presupuestos y circunstancias contenidas en el artículo
84 del Codi de Familia, por lo que en absoluto puede reputarse como
arbitraria la concesión de una pensión compensatoria a favor de la
actora, como así lo entendió esta Sala, en Auto de fecha 31 de marzo
de 2008, al inadmitir parcialmente el recurso de casación de la misma
parte y en concreto en el particular relativo a la cuestión de la
pensión compensatoria (folios 176 al 179 del rollo del presente
recurso).
6. En definitiva, la sentencia impugnada, no peca de
incongruencia omisiva, ni resulta arbitraria, y, además, se halla
debidamente motivada, por más que el recurrente no comparta las
razones esgrimidas por la Audiencia.
TERCERO.- RECURSO DE CASACIÓN.
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1. El recurso de casación, por interés casacional, lo fundamenta
la parte recurrente en la necesidad de establecer un criterio acerca de
los efectos de la guarda y custodia compartida que prevé la reforma
de la Ley 15/2005, de 18 de julio, que modifica el Código Civil y la
Ley de Enjuiciamiento Civil, y su incidencia en el Codi de Familia, en
cuanto a la atribución de la vivienda familiar que viene regulada en el
artículo 83.2 y a los alimentos del artículo 76.1 apartado c), 259 y
268.2 del Codi de Familia, es decir: “a) qué apartado es aplicable en
una situación de guarda y custodia compartida -como el caso de
autos-, si el artículo 83.2 apartado a) o b) del Codi de Familia”; y “b)
como deben distribuirse los alimentos de los hijos en una situación de
guarda y custodia compartida”; entendiendo, de una parte, que en el
uso del domicilio familiar es aplicable en tales casos el apartado a) y
no el b) del artículo 83.2 del Codi de Familia, y, de otra, que estando
ante una situación de custodia compartida resultan inaplicables al
supuesto que nos ocupa las previsiones contenidas en el artículo
76.1, apartado c) y 268.1 del Codi de Familia; y en base a ello,
solicita: 1º) que se atribuya el domicilio familiar a la hija menor de
edad, con el consiguiente uso por cada uno de los progenitores en los
períodos en que les corresponda permanecer con ella, y 2º) que se
revoque y se deje sin efecto la asignación de aquellos conceptos por
alimentos fijados en exclusiva a su cargo, al entender el recurrente
que, por ostentar los dos progenitores la condición de custodios, los
gastos de las hijas deberán ser soportados y asumidos por mitad
entre ambos padres.
2. Centrada así la problemática del presente recurso de
casación, es de reseñar, ante todo y desde un prisma genérico, al
referirse la recurrente al artículo 92 del Código Civil, tras la reforma
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introducida por la Ley 15/2005, de 18 de julio -cuando hace mención
a los efectos de la guarda y custodia compartida-, que tal disposición
no podría ser recurrible ante este TSJ, al tratarse de una norma
propia y específica al Derecho civil común. No obstante ello, la regla
universal que rige en materia de guarda y custodia, esto es, el interés
superior de los hijos -“principio del favor filii”-, existe asimismo en
nuestro sistema normativo de familia, con pleno respeto al
correspondiente precepto constitucional (Art. 39 CE) y a las normas y
convenciones internacionales (Declaración Universal de los Derechos
del Niño de 1959, Convención sobre los Derechos de Niño de 1989,
Reglamento (CE) nº 2201/2003, de 27 de noviembre, etc…): el
artículo 82.2 del Codi de Familia, con base en el cual, en relación,
según los casos, con los artículos 76.1 a), 78.1 y 79.2 del mismo Codi
sustantivo catalán, ha sido posible y sigue siéndolo acordar la guarda
y custodia “compartida”, sin atenerse a los requisitos establecidos en
el artículo 92 del Código Civil, reformado por la Ley 15/2005, de la
misma manera que también lo era en el sistema del Derecho civil
común antes de la entrada de la nueva regulación (vide. Sentencia
del TC 4/2001, de 15 de enero).
3. Sentado lo precedente y entrando de lleno en el estudio del
doble motivo del recurso de casación formulado, con fundamento en
que las sentencias de ambas instancias han otorgado la custodia
compartida de la hija menor de edad Erena a ambos progenitores, es
de señalar, en primer término y por lo que respecta a la atribución
del uso de la vivienda familiar, que en situaciones, como la de autos,
de guarda y custodia compartida de los hijos, por períodos de tiempo
idénticos, ciertamente es aplicable el artículo 83.2 a) del Codi de
Família y no el apartado b) del mismo precepto, como indica la
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sentencia de la Audiencia, desarrollando en tal extremo lo acordado
por la Juzgadora de Instancia.
No puede desconocerse que fruto del matrimonio de los
litigantes existen dos hijas, Yune y Erena -de 21 y 17 años de edad,
respectivamente-, que ambas siguen cursando sus estudios, y no
gozan, por tanto, de independencia económica. Tampoco puede
obviarse, que la hija mayor de edad, Yune, convive habitualmente
con su madre.
En consecuencia, al haber hijos de la unión matrimonial de
autos, como acertadamente entiende el recurrente, la norma
aplicable es la del apartado a) del artículo 83.2 del Codi de Familia,
que contempla precisamente tal circunstancia: “Si hi ha fills, …”, y,
por ende, debe considerarse que la sentencia de la Audiencia,
siguiendo la línea argumental de la del Juzgado, yerra en la aplicación
de la normativa de pertinente aplicación al caso, ya que, al tener los
litigantes dos hijas económicamente dependientes, nunca puede
resolverse sobre la base de lo dispuesto en el apartado b) de dicho
precepto, que regula concretamente la atribución del uso de la
vivienda familiar cuando “no hi ha fills”. Por ello ha de concluirse, que
efectivamente se ha cometido por parte de los órganos
jurisdiccionales “a quo” y “ad quem” una infracción de precepto legal,
al obviar para adoptar tal medida dimanante del divorcio la existencia
de hijos comunes de los consortes litigantes, lo que evidencia
claramente que el supuesto ahora examinado presenta interés
casacional, en los términos a que hace referencia el artículo 477.3 de
la LEC, debiendo este TSJ, ante la cuestión concretamente planteada,
pronunciarse en el sentido de que en las situaciones de guarda y
custodia compartida, para la atribución del domicilio familiar, es
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aplicable en todo caso el apartado a) del artículo 83.2 del Codi de
Familia.
Ahora bien, una vez resuelta cuál es la norma aplicable al caso
que aquí nos ocupa, las consecuencias de su aplicación no son las
pretendidas por la parte recurrente, es decir, “la atribución del uso
del domicilio familiar a la hija menor y que los padres vayan
alternando la convivencia en dicha vivienda en cada período temporal
que disfruten de la custodia de la hija”, pues ello no deja de ser una
incomodidad para todos, amén de una fuente segura de conflictos,
que casa mal con la institución de la guarda y custodia compartida.
Pero es más, el legislador catalán en el artículo de constante
referencia, el 83.2 a) del Codi de Familia, ya contempla los supuestos
en que la guarda de los hijos/as no se atribuya a uno sólo de los
progenitores -como en el de autos-, en cuyo caso establece: “Si la
guarda dels fills es distribueix entre els cònjuges, resol l’autoritat
judicial”. Es decir, en tales casos, se faculta a los órganos
jurisdiccionales para que adopten la solución más adecuada sobre la
atribución del uso del que en su día constituyó el hogar conyugal, en
función, obviamente, de la situación fáctica resultante como
consecuencia de la disolución del vínculo matrimonial.
Llegados a este extremo, es de puntualizar, atendida la materia
que es objeto del recurso de casación, que, cual antes se ha indicado,
el interés prioritario y que siempre ha de prevalecer es el interés
superior de los hijos -“principio del favor filii”-, y, por tanto, para
resolver sobre la asignación del uso del domicilio familiar, se ha de
tomar en consideración en cada caso lo que sea más beneficioso para
los hijos. En el supuesto aquí analizado, en que la hija mayor de edad
es económicamente dependiente y convive con la madre, quien goza
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de una situación económica menos holgada que la del otro progenitor
-el padre recurrente-, el cual, además, como consecuencia de la
ruptura convivencial, adquirió una nueva vivienda, con tres plazas de
aparcamiento, resulta palmario que en el presente caso el interés
más necesitado de protección es el de la madre e hijas, y,
consecuentemente, se estima que lo más conveniente para éstas, es
mantener por ahora -y como mínimo hasta que las dos dejen de
convivir con su madre y/o alcancen independencia económica- la
atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. H., tal como
dispusieron tanto la Juzgadora de Instancia como la Audiencia, en sus
respectivas resoluciones, eso sí, en base a distintos fundamentos
jurídicos y concretamente por los hasta aquí explicitados, lo que
tendrá, lógicamente, su reflejo en el pronunciamiento relativo a las
costas del recurso.
Conforme a todo lo razonado y partiendo del principio de
equivalencia de fallos, procede desestimar la primera pretensión del
recurrente casacional.
4. Pasando al examen seguidamente de la otra medida
impugnada, la referente a los alimentos de las hijas, respecto de la
que, en los supuestos de custodia compartida, como el que nos
ocupa, el recurrente solicita asimismo un pronunciamiento declarativo
genérico del TSJ, en el sentido de “que se establezca que en los casos
de guarda y custodia compartida cada progenitor deberá soportar y
sufragar los gastos de manutención de los/las hijos/as cuando
permanezcan con él y respecto de los demás gastos de éstos/as que
sean satisfechos por mitad”, y, en consecuencia, pide “que se dejen
sin efecto los conceptos por alimentos que le han sido impuestos a él
en exclusiva por la sentencia recurrida”.
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Tras este erróneo planteamiento de la parte recurrente, dado
que el artículos 76.1 c) del Codi de Família, es plenamente aplicable a
los casos de custodia conjunta o compartida, en los que, obviamente,
procede la fijación de alimentos -lo contrario iría en contra del
fundamental principio del “favor filii”-, atendiendo al binomio
posibilidad-necesidad contemplado en el artículo 267.1 del propio
Codi, la Sala estima preciso dejar constancia, desde una perspectiva
general, tal como ya se dijo en la reciente sentencia de esta Sala
(S.T.S.J.C. 29/2008, de 31 de julio), que bajo la denominación
equívoca de custodia “compartida”, pueden hallar amparo diversas
situaciones de convivencia de los hijos con sus progenitores -partida,
repartida, rotativa, alterna, conjunta-, que supongan un reparto no
necesariamente igual del tiempo de convivencia con cada uno de los
padres y/o de las tareas o funciones que en relación con su cuidado
diario cada uno de ellos se obligue a asumir, en razón a muy diversos
factores (la diferente edad de los niños, su comodidad y confort, su
aprovechamiento escolar, sus problemas evolutivos particulares, el
horario laboral, la disponibilidad efectiva de los padres, etc…), por lo
que no tiene nada de extraño, ni de peculiar, que las situaciones de
desigualdad en el tiempo de convivencia con uno y otro progenitor
puedan compensarse a través de la correspondiente pensión de
alimentos, en cuya fijación, además y en su caso, habrá de tenerse
en cuenta, la diferente capacidad económica que pueda existir entre
los obligados a abonarla -Arts. 264 y 267 C.F.-, la cual deberá
tomarse en consideración, asimismo, en aquellos supuestos en que el
tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.
Dicho ello y partiendo de que tanto en la sentencia de la
Juzgadora de Instancia como en la de la Audiencia, se realiza una
correcta valoración de las necesidades de las dos alimentistas, así
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como de los medios y posibilidades económicas de uno y otro
progenitor, es de remarcar que en el supuesto objeto de estudio,
siendo harto superiores los recursos económicos del padre frente a
los de la madre, la Sala -asumiendo el detalle de los mismos
contenidos en las susodichas resoluciones- estima totalmente
adecuada y ponderada la solución adoptada por la Juez “a quo”,
ratificada por el Tribunal “ad quem”, esto es, que, además de los
gastos cotidianos -cabalmente descritos- que debe sufragar cada
progenitor en el período en que permanezca con sus hijas, Yune y
Erena R. H., “el Sr. Roldán G. se hará cargo de todos los recibos que
se generen por la educación, actividades extraescolares y deportivas,
cuotas de AMPA, salidas escolares, libros y material, que abonará
directamente a los correspondientes centros, así como también del
pago de la mutua médica de las hijas, y del pago de los gastos de
móvil de éstas”, pues con ello se cumplimenta perfectamente el
criterio o la regla de la proporcionalidad para el abono de los
alimentos -Art. 259 C.F.- que en cualquier caso o situación de
custodia (ya sea única, ya sea conjunta o compartida), viene
recogido/a por el legislador catalán y plasmado en los artículos 76.1
c), 264.1 y 267.1 del Codi de Familia, que, como antes se ha
apuntado y a diferencia de lo sostenido por el recurrente, resultan de
plena aplicación al caso de autos; lo que determina, sin más, que
deba desestimarse la pretensión revocatoria formulada por aquél,
toda vez que la resolución impugnada cumple fielmente en tal
extremo con los parámetros normativos explicitados.
CUARTO.- Consecuentemente con todo lo hasta aquí expuesto,
procede desestimar tanto el recurso extraordinario por infracción
procesal como el de casación interpuestos por el demandadorecurrente,
si bien, en cuanto a este último y por lo que respecta a la
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medida dimanante de la disolución del vínculo, por divorcio, relativa a
la atribución del uso de la vivienda familiar, por distintos
fundamentos de los acogidos en la sentencia recurrida, lo que
comporta, no obstante, que deba ésta confirmarse y que no proceda
casarla, al no variar su parte dispositiva. Tal conclusión resulta de la
propia naturaleza del recurso de casación, cuya finalidad es pretender
una alteración en el fallo de la sentencia impugnada, lo que no se ha
obtenido con la presente, por lo cual no puede prosperar la casación
formulada, cuando, como aquí acontece, el fallo es confirmatorio de
la resolución recurrida -principio de equivalencia de fallos-.
QUINTO.- 1. En materia de costas procesales, el artículo 394
de la LEC -al que se remite el art. 398 de la LEC- dispone que éstas
se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones,
salvo que el Tribunal aprecie serias dudas de hecho o de derecho,
razonándolo debidamente. Al respecto, debe recordarse que las
dudas de hecho o de derecho recogen una excepción general a la
regla de vencimiento objetivo del artículo 394, que en la LEC de 1881
aludía a “circunstancias excepcionales”.
En la LEC del 2000 se ha precisado la excepción a la aplicación
del vencimiento objetivo, para la condena en costas, apreciando
“serias dudas de hecho o derecho” que concretamente, en materia de
dudas de derecho, ha de consistir en una dificultad razonable para
alcanzar la solución justa y adecuada normativamente respecto a las
cuestiones controvertidas; debiéndose tener presente como pauta
hermenéutica (Art. 394. 1. II LEC) la jurisprudencia recaída en
supuestos similares.
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La estimación de la tesis del recurrente en cuanto a la
aplicabilidad del artículo 83.2 a) -y no del apartado b)- del Codi de
Família, respecto a la asignación del uso del domicilio familiar en los
supuestos de guarda y custodia compartida, que ha comportado una
variación en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida,
unido a la inexistencia de doctrina jurisprudencial en tales situaciones
de custodia conjunta o compartida, son motivos suficientes para
estimar las serias dudas de derecho que enervan el principio del
vencimiento objetivo y conllevan a que no se haga condena acerca de
las costas del recurso de casación formulado.
2. En cuanto a las costas del recurso extraordinario por
infracción procesal, deben ser impuestas al recurrente, por
imperativo de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el
artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
F A L L A M O S
LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE:
DESESTIMAR el recurso extraordinario por infracción procesal
interpuesto por la Procuradora Sra. Josefa Manzanares Corominas, en
nombre y representación del Sr. DIEGO PEDRO R. G., contra la
sentencia de fecha 5 de octubre de 2007, dictada por la Sección 12ª
de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo de apelación núm.
134/07; con expresa imposición de las costas causadas al nombrado
recurrente.
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N o t i c i a s - f l a s h |
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c o n t e n i d o |
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18.03.2010 