TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación núm. 72/2007

SENTENCIA NÚM. 29

Presidenta:

Excma. Sra. Dª. Mª Eugenia Alegret Burgués

Magistrados

Ilmo. Sr. D. Ramón Foncillas Sopena

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 31 de julio de 2008

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada

por los magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso

de casación núm. 72/2007 contra la sentencia dictada en grado de

apelación el veintiséis de abril de dos mil siete por la Sección 1ª de la

Audiencia Provincial de Girona, en el rollo núm. 24/07 dimanante de

los autos de divorcio contencioso núm. 243/05 seguidos ante el

Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Olot. D. Alfred S. N. ha

interpuesto este recurso representado por el procurador de los

tribunales D. Joaquim Sendra Blanxart y defendido por la letrada Dª.

Margarita Pascual Agustí. En el presente rollo el recurrente se halla

representado por el procurador de los tribunales D. Carles Arcas

Hernández. Ha sido parte recurrida Dª. Olga S. P., representada por

la procuradora de los tribunales Dª. María Teresa Aznares Domingo y

defendida por el letrado D. LSC.

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Antecedentes de hecho

actuando en nombre y representación de D. Alfred S. N., presentó el

día dieciséis de junio de dos mil cinco ante los Juzgados de Olot una

demanda contra Dª. Olga S. P., en la que, después de declarar que

había transcurrido más de un año de la interposición de una demanda

previa de separación matrimonial, solicitó la declaración de divorcio,

interesando en ella, entre otras medidas, la guardia y custodia

compartida de los dos hijos comunes menores de edad, que hasta

entonces tenía atribuida en exclusiva la madre.

La demanda correspondió por reparto, con el número de

procedimiento 243/05, al Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de

Olot, que, tras la oportuna tramitación, dictó sentencia en fecha 13

de julio de 2006 con al siguiente parte dispositiva:

“ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por ALFRED S.

N. representado por el procurador JOAN E. PONS ARAU contra

Dª OLGA S. P.

Se estima solo, a la petición que se acuerde la disolución del

matrimonio de los expresados, por divorcio, con todos los

efectos legales inherentes, sin embargo se desestima y se

acuerda lo siguiente:

1.- La atribución de la guardia y custodia a favor de la madre

siendo la patria potestad que se ejercerá de manera conjunta

por los dos progenitores y por tanto todas las decisiones de

importancia que deban adoptarse en relación a la hija serán

tomadas de común acuerdo por ambos, en caso de

discrepancia será el juez el que acuerde lo procedente.

2.- El régimen de visitas durante la semana, mantenemos el

criterio que se realice el mismo régimen de visitas que el

pactado en el convenio de separación, por ser el practicado

hasta entonces y ser el más conveniente para los hijos,

igualmente en cuanto los días de vacaciones escolares se

mantenga lo pactado en el convenio de separación.

3.- La pensión por alimentos el padre deberá satisfacer por sus

dos hijos, es la cantidad de 350 euros para los dos hijos,

3

cantidad que deberá ser abonara en la cuenta bancaria que

estipule su exmujer, durante los cinco primeros días de cada

mes, revisable anualmente.

Los gatos extraordinarios se abonarán cada uno por mitad, así

como los correspondientes a gastos médicos no sujetos a

seguridad social, dentista, colonias, universidad…

4.- La vivienda familiar se atribuye al cónyuge que tenga a su

cargo la guardia y custodia de los hijos, tal y como se

encuentra actualmente, disfrutando de la misma la madre y

sus dos hijos, se mantendrá indivisible el domicilio familiar, se

desestima la petición de la parte actora de división y

liquidación de la vivienda familiar.

Sin embargo, por ambos cónyuges seguirán pagando la

hipoteca por mitad.

En cuanto a la disolución y reparto de los bienes en común que

solicita la parte actora, ya se produjo la liquidación y reparto

de la mayoría de los bienes en la separación del matrimonio,

en cuanto a los bienes no comprendidos en el reparto, es decir

los mencionados en el apartado cuarto del convenio regulador

de separación que se pactó en su día, la parte demandada

accede a la petición de la parte actora que le sea entregados la

mitad del precio de los bienes no liquidados según el precio

fijado según tasación pericial.

No procede la condena en costas de ninguna de las partes.”

apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 1ª de la

Audiencia Provincial de Girona, la cual, previos los trámites legales,

dictó Sentencia en fecha 26 de abril de 2007 con la siguiente parte

dispositiva:

procurador de la part apel.lant ALFRED S. N., contra la

resolució de data 13-7-06, dictada pel Jutjat de Primera

Instància núm. 1 d’Olot, en les actuacions de Divorci

contenciós (art. 770-773 Lec) 243/05, de què dimana aquest

la pensió alimentaria a càrrec del pare ha de quedar fixada en

280 euros al mes, en lloc dels 350 euros fixats en la sentència.

Mantenim la resta del pronunciament.

4

No fem especial pronunciament sobre las costes causades en

aquesta alçada.”

Frente a esta Sentencia, el apelante solicitó la aclaración y

rectificación de error material que le fueron denegadas por una

interlocutoria de fecha 9 de mayo de 2007.

Sendra Blanxart, en nombre y representación de D. Alfred S. N.,

anunció, primero, e interpuso, después, un recurso de casación con

firma de la letrada Dª. Margarita Pascual Agustí, que fue finalmente

admitido a trámite por un auto de esta Sala de fecha 31 de octubre

de 2007, dándose traslado a la parte recurrida para formalizar su

oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Se hace constar que, si bien en la preparación de la casación se

incluyeron dos motivos de recurso, (1) al amparo del art. 477.2.3º

LEC, por infracción del art. 92.8 C.C. en relación con el art. 111-5 del

C.C. de Cataluña y con los arts. 82 y 76.1.a) CF, y (2) al amparo del

art. 477.2.2º LEC, por vulneración del art. 43 CF; en el escrito de

interposición este segundo motivo fue desistido expresamente,

manteniendo el primero.

tuvo por formulada oposición al recurso de casación por la parte

recurrida, representada por la procuradora de los tribunales Dª. María

Teresa Aznárez Domingo, y, de conformidad con el art. 485 de la Ley

de Enjuiciamiento Civil, se señaló día para su votación y fallo.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio.

5

Fundamentos de derecho

exclusivamente por entender que el mismo no debió ser admitido a

trámite.

En primer lugar, considera la parte mencionada que, habiéndose

precisado en nuestra interlocutoria de 31 de octubre de 2007 sólo

que la admisión se efectuaba por razón de la cuantía (art. 477.2.2º

LEC), el desistimiento por el recurrente del segundo motivo, relativo

a la división del bien en proindiviso (art. 43 CF), cuyo valor era

notoriamente superior a los 150.000 euros y que fue el que la

justificó, supuso la pérdida sobrevenida del requisito exigido por el

art. 477.2.2º LEC, teniendo en cuenta que la materia objeto del

primer motivo —la custodia compartida— no es cuantificable y sólo

hubiera podido acceder a casación por la vía correspondiente al

interés casacional (art. 477.2.3º LEC).

Por otra parte, alega que admitir ahora el recurso por esta vía no

expresada en la interlocutoria de 31 de octubre de 2007 le generaría

a la supuesta vulneración del art. 92.8 C.C. y demás preceptos

citados en el único motivo de recurso subsistente, anuncio que, sin

de los hijos, al que se alude en los preceptos citados por el

recurrente, interés que a su parecer ha sido plenamente respetado en

la Sentencia recurrida como lo demuestran el parecer contrario a la

custodia compartida emitido por el del Fiscal y por los peritos

especialistas en la primera instancia, y el hecho que tanto el juez de

ésta como el tribunal de apelación coincidieran con ellos en denegar

la pretensión del actor.

6

Por lo demás, la misma parte alega la inexistencia de verdadero

interés casacional, al atribuir al recurrente el único propósito de

impugnar la valoración probatoria efectuada por el tribunal de

apelación y discutir la aplicación efectuada por éste de las reglas de

la carga de la prueba, convirtiendo la casación en una tercera

instancia, con el propósito de instrumentalizar la guarda y custodia

ulterior, como lo demuestra el que insista en su recurso en el

“cómputo de los días en los cuales cada progenitor disfruta de los

Pues bien, siendo cierto que en nuestra interlocutoria de 31 de

octubre pasado se hizo constar que la admisión del recurso se decidió

por razón de la cuantía, y nada se dijo sobre el interés casacional que

justifica la admisión autónoma del primer motivo —único

subsistente— por falta de doctrina de esta Sala sobre la cuestión

planteada, sin perjuicio de lo que se decida cuando se proceda al

examen del único motivo subsistente del recurso, también lo es que

dicha omisión es perfectamente subsanable en este momento (art.

240.2 LOPJ) y que de la misma no se ha derivado ni podido derivar

ninguna indefensión ni vulneración de la tutela judicial efectiva para

la parte opuesta al recurso, ya que al abstenerse de formular su

oposición a la admisión del recurso al tiempo de comparecer en el

rollo, como podía haber hecho (art. 480.2 LEC), y dejarlo para el

trámite del art. 485.2 LEC, su pretensión es respondida en el

momento en que es formulada.

Por otro lado, hallándose gravemente comprometido en la cuestión

planteada el interés de los hijos comunes menores de edad, en el que

se aprecian elementos indiscutibles de ius cogens y no dispositivos

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para ninguna de las partes, que justifican la iniciativa del tribunal (SS

TC 120/1984 de 10 dic. y 3/2001 de 15 ene.), no tiene nada de

particular que en la apreciación apriorística de la concurrencia del

necesario interés casacional se acepte el planteamiento ciertamente

esquemático del recurrente a efectos de su admisión a trámite,

máxime cuando es doctrina reiterada de esta Sala que las vías de

recurso recogidas en el art. 477.2.2º y 3º LEC son intercomunicables,

de forma que cualquier asunto puede ser recurrido por razón de la

cuantía, si la presenta, o por razón del interés casacional, sin

concurre, y su admisión puede llegar a aceptarse de oficio por una vía

no formulada expresamente, con tal de que resulte claramente la

concurrencia de los requisitos que para ello se contienen en el art.

479.3 y 4 LEC (por todas, la S TSJC 28/2008 de 15 jul., FD 1º).

recurso de casación, que se desprenden de la lectura de la sentencia

recurrida y, por remisión de ésta, de la sentencia de primera

instancia, y que, al no ir acompañado de un recurso extraordinario

por infracción procesal por error en la valoración de la prueba, deben

ser respetados aquí, son los siguientes:

a) El actor, D. Alfred S. N., y la demandada, Dª. Olga S. P.,

contrajeron matrimonio el 8 de abril de 1995 en la localidad catalana

de Santa Pau (Girona).

b) Ambos ostentaban al tiempo de celebrar el matrimonio —y

también ostentan en la actualidad— la vecindad civil catalana.

c) El domicilio familiar al tiempo de la ruptura estaba establecido en

la localidad de Olot (Girona).

8

d) Fruto de la unión del actor y de la demandada nacieron dos hijos,

uno (Andrea), el 4 de mayo de 1997, y otro (Lluc), el 21 de julio de

2002, ambos en la localidad de Olot (Girona).

e) En 4 de noviembre de 2003 las partes suscribieron un convenio

regulador de su separación matrimonial, que fue oportunamente

aprobado por una sentencia de fecha 21 de enero de 2004 dictada

por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Olot (autos núm.

442/2003), en el que, entre otros pactos, los cónyuges acordaron

compartir la patria potestad de los hijos y que fuera la madre quien

ostentara su guarda y custodia, remitiéndose en cuanto al régimen de

su ejercicio a los arts. 132 y siguientes del CF.

bien, para el supuesto de discrepancias, establecieron lo siguiente:

“CINQUÈ.- RÈGIM DE VISITES.

…

a) En quan a Andrea el pare la tindrà els caps de setmana alterns des

del divendres a la sortida de l’escola, fins el diumenge a les 8 del

vespre. També la tindrà: una setmana dos dies a dinar, un amb

pernocta, quan li toqui el cap de setmana. En principi serien dilluns a

dinar i dijous a dinar i dormir. L’altre setmana la tindrà dos dies a

dinar ambdós amb pernocta que en principi es fixen en dimecres i

dijous.

En quan en Lluc fins que tingui tres anys estarà amb el pare els caps

de setmana alterns i els mateixos dies que l’Andrea, però sense

pernocta.

Quan compleixi els tres anys farà el mateix règim que la seva

germana.

VACANCES

En quan a les vacances d’Estiu s’estarà al calendari que publica el

Departament d’Ensenyament de la Generalitat de Catalunya. Dins

d’aquestes dates des que s’acaba l’escola fins a finals de juny els

progenitors es repartiran els dies, els mesos de juliol i agost es

repartiran per quinzenes, des de principis de setembre fins començar

l’escola també es repartirà. Cada any s’alternaran els torns entre els

progenitors.

Les vacances de Nadal y Setmana Sant també es repartiran els dies

per meitat... Cada any s’alternaran els torns.”

9

g) Actor y demandada trabajan como profesores en el mismo centro

de enseñanza donde cursan estudios sus hijos, situado también en

Olot.

h) Ambos padres se encuentran igualmente capacitados para el

cuidado de sus hijos y los dos tienen una buena disposición para

hacerlo.

i) El padre realiza diversas actividades extraescolares remuneradas y

relacionadas con su profesión, que prolongan su horario laboral, con

el fin de obtener ingresos extraordinarios para atender los gastos que

le comporta la situación de ruptura matrimonial, en especial, el

alquiler de una nueva vivienda, sin desatender por ello las cargas

familiares impuestas a raíz de aquélla, en concreto, el abono del 50%

de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario concertado en

relación con la que fuera vivienda conyugal, cuyo uso se ha atribuido

a la madre y a los niños.

j) Cuando el desempeño de dichas actividades extraordinarias

interfiere con las obligaciones para con sus hijos, el actor cuenta con

el apoyo de los abuelos paternos, lo que no sólo no supone ningún

perjuicio para los menores, sino todo lo contrario.

k) En la demanda de divorcio origen del presente procedimiento,

entre otras medidas, el actor solicitó la guarda y custodia compartida

de los dos hijos, con mantenimiento de las condiciones pactadas

consistente en permanecer el padre con los niños los fines de semana

que le corresponda tenerlos hasta el lunes por la mañana, en que los

llevaría directamente a la escuela, donde los recogería la demandada

a la salida, en lugar de entregarlos a las 20,00 horas del domingo.

10

l) La demandada se opuso desde el principio a esta petición y solicitó

una reducción del régimen de visitas, por imposibilidad material del

padre de atender personalmente a sus hijos durante el tiempo en que

debía tenerlos en su compañía.

ll) Tras la vista y la práctica de pruebas en la primera instancia, el

Ministerio Fiscal se mostró partidario del mantenimiento del mismo

régimen de visitas pactado originariamente. Sin embargo, al evacuar

el traslado del recurso de apelación interpuesto por el recurrente

contra la sentencia de primera instancia, el Fiscal se adhirtió al

mismo íntegramente mostrándose favorable a la concesión de la

guarda y custodia compartida.

m) El informe emitido en la primera instancia por los especialistas de

l’Equip d’Assessorament Tècnic Civil dependiente del Departament de

Justícia de la Generalitat de Catalunya hace constar que, a pesar de

las desavenencias los dos padres comparten pautas en la educación

de los hijos y reconocen la autoridad del otro, proporcionando a los

hijos un entorno coherente al que parecen haberse adaptado

cooperació que els pares han pogut establir malgrat els desacords, la

guarda i custodia conjunta podria ser una alternativa viable que

permetria posicionar ambdós pares en posició d’igualtat i repartiria la

en la organización cotidiana actual para no afectar la estabilidad de

los niños.

denuncia la infracción del art. 92.8 C.C., aprobado por la Ley

15/2005, bien que en relación con el art. 111-5 del Codi civil de

Catalunya aprobado por la Llei 29/2002, y con los arts. 82 y 76.1.a)

CF

11

El recurrente nos recuerda que la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la

que se modificaron el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en

materia de separación y divorcio, entró en vigor el día 10 de julio de

ese mismo año (DF 4ª), es decir, casi un mes después de interpuesta

la demanda que ha dado origen al procedimiento del que trae causa

el presente rollo. A su vez, la Disposición transitoria única de la Ley

15/2005 sólo prevé la aplicación en los procesos que estuvieren

tramitándose en el momento de su entrada en vigor de lo relativo a la

causas de separación y divorcio y al plazo mínimo para interponer la

acción desde la fecha de celebración del matrimonio, pero nada dice

de la nueva regulación sobre la guarda y custodia compartida.

Ello explica que, al resolver sobre la petición de atribución de la

guarda y custodia compartida y pese a lo razonado en la sentencia de

primera instancia, nada se diga en la sentencia recurrida sobre el art.

92 C.C. ni sobre la Ley 15/2005, salvo para atribuir a la difusión

pública de ésta el interés del actor al respecto.

En estas condiciones, no siendo posible tomar en consideración la

normativa que no estuviera en vigor al tiempo de plantear la

demanda (SS TS 1ª 1077/1993 de 12 nov. y 378/1996 de 13 may.),

debe considerarse defectuosa —al menos parcialmente— la

formulación de un motivo de recurso de casación enunciado al

amparo de un precepto cuya vigencia hubiera sobrevenido después

de iniciarse el pleito y, por lo tanto, determinante de su inadmisión

total o parcial, según los casos (AA TSJC 8 ene. 2007 –rec. 70/06—,

26 jul. 2007 –rec. 16/07— y 12 jun. 2008 –rec. 41/08-).

De todas formas, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 9.2,

14.1 y 107.2 C.C., teniendo en cuenta que la vecindad civil de las

partes del presente procedimiento es la catalana, no hubiera sido

posible tampoco atribuirle ninguna virtualidad en la cuestión debatida

12

en el recurso al precepto del Código civil citado como infringido (art.

92.8 C.C.), ni siquiera al amparo del art. 111-5 C.C.Cat., puesto que

si bien es cierto que en dicho precepto de Derecho civil común se

contiene una concreción de la regla universal relativa al interés

superior de los hijos, que rige en materia de guarda y custodia y de

otros efectos de la nulidad, de la separación y del divorcio, como

norma de resolución de conflictos familiares, también lo es que ya

existe en nuestro propio sistema normativo de familia una concreción

de dicha regla suficientemente respetuosa con el correspondiente

precepto constitucional (art. 39 CE) y con las normas y convenciones

internacionales (Declaración Universal de los Derechos del Niño de

1959, Convención sobre los Derechos el Niño de 1989, Reglamento

(CE) nº 2201/2003 de 27 nov., etc.): el art. 82.2 CF, con base en el

cual, en relación según los casos con los arts. 76.1.a), 78.1 y 79.2

CF, ha sido posible y sigue siéndolo disponer la guarda y custodia

C.C. reformado por la ley 15/2005, de la misma manera que también

lo era en el sistema del Derecho civil común antes de la entrada en

vigor de la nueva regulación (véase la S TC 4/2001 de 15 ene.).

de su recurso, el recurrente precisa que, al formular la demanda e

interesar en ella la guarda y custodia compartida de sus hijos, ya

dejó constancia de que, una vez otorgada, debía procederse a

modificar la pensión alimenticia establecida a su cargo y en favor de

los hijos, que en la sentencia recurrida se fija en la cuantía de 280

euros mensuales.

Por ello, concluye solicitando que a la estimación del recurso, una vez

otorgada la guarda y custodia compartida, se acuerde por esta Sala

que “de la manutención y vestido de los hijos se haga cargo cada

13

extraordinarios de los menores… cada progenitor se haga cargo de la

mitad, abriéndose una cuenta corriente a tal fin, donde cada uno

por estudios superiores, que deberán pagarse por mitad.

A este respecto debe tenerse en cuenta que en el recurso —ni en la

preparación ni en la interposición— no se denuncia la infracción,

como hubiera sido obligado, de los arts. 76.1.c), 143, 264 ó 267 CF,

por lo que no puede resolverse ahora como se pide.

De todas formas, tampoco hubiera sido posible estimar como un

efecto necesario o ineludible de la guarda y custodia conjunta o

compartida la extinción de la obligación de uno de los progenitores —

o de los dos— de abonar una pensión de alimentos en favor de los

hijos, en razón a que la obligación de cuidarlos mientras

permanezcan en la compañía de cada uno de los padres y la asunción

de los correspondientes gastos constituiría, en la práctica, una

adecuada satisfacción de los alimentos correspondientes, que cada

uno de ellos debería atender en la medida de sus posibilidades

individuales.

En efecto, teniendo en cuenta que bajo la denominación equívoca de

custodia “compartida” pueden hallar amparo diversas situaciones de

convivencia de los hijos con sus progenitores —partida, repartida,

rotativa, alterna, conjunta—, que supongan un reparto no

necesariamente igual del tiempo de convivencia con cada uno de los

padres y/o de las tareas o funciones que en relación con su cuidado

diario cada uno de ellos se obligue a asumir, en razón a muy diversos

factores (la diferente edad de los niños, su comodidad y confort, su

aprovechamiento escolar, sus problemas evolutivos particulares, el

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horario laboral y la disponibilidad efectiva de los padres, etc.), no

tiene nada de extraño que las situaciones de desigualdad en el

tiempo de convivencia con uno y otro progenitor puedan

compensarse mediante la correspondiente pensión de alimentos, en

cuya fijación habrá que tener en cuenta, además y en su caso, las

diferencias de ingresos que puedan existir entre los obligados a su

pago (art. 267 CF), puesto que, permaneciendo inalterable la

necesidad de los alimentistas, sería contrario a la regla arriba

mencionada (art. 82.2 CF) no procurar un cierto equilibrio y una

razonable estabilidad en la calidad e intensidad de su cuidado

integral, en lugar de someterlos a los vaivenes derivados de la

diferente capacidad adquisitiva de sus progenitores custodios.

sancionadas en la sentencia recurrida, en la que se acepta un amplio

régimen de visitas a favor del recurrente —cinco días de cada

sin modificar este régimen en absoluto o, al menos, en lo esencial,

cabe otorgarle al mismo el derecho a la custodia conjunta o, al

menos, con carácter alterno o rotatorio, en base a lo preceptuado en

los arts. 76.1.a) y 82 CF.

Debe tenerse en cuenta que, frente a la alusión contenida en la

sentencia recurrida que describía la cuestión como meramente

acuerdo el equipo de especialistas que informó en la primera

instancia, que la atribución de custodia conjunta —rotativa—

permitiría posicionar a ambos progenitores “en situación de igualdad”

frente a los hijos, con el consiguiente y beneficioso impacto en la

evolución educativa y evolutiva de los hijos, siempre que ello no

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supusiere una modificación de las condiciones actuales que se

estiman satisfactorias por todos.

Pues bien, abstracción hecha de las opiniones que desde

planteamientos militantes se han emitido profusamente en los

últimos tiempos, no cabe duda de que la llamada “custodia

compartida” o conjunta por ambos progenitores presenta indudables

ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de

conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida

menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos

entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos —

tampoco puede afirmarse que las acentúe— y, en fin, coadyuva, por

un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el

que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por

otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la

relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como

algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos

de la idea de la igualdad de sexos.

En este sentido, resulta clarificadora la enumeración de efectos

positivos contenida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de

Barcelona (Secc. 18ª) de 20 de febrero de 2007, conforme a la cual:

“a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia

de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja,

siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye

el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los

hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la

ruptura resulta menos traumática; b) se evitan determinados

sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe

relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad;

sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de

suplantación; etc., c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos

hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación

del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación

16

consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos;

e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus

derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad

parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y

crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que

tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y

la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de

alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación

de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos; f) no

se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores; g) hay una

equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para

su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera

dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en

ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a

suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única

razón de vivir de un progenitor; y h) los padres han de cooperar

necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece

la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo

educativo de conducta para el menor.”

En la misma línea, el Informe de 1995 de la División 16 de la

Bienestar Infantil y Familiar concluía que “la custodia compartida seasocia con ciertos efectos favorables en los niños”

se complementa con la mediación y los programas de educación

mediación, la custodia compartida y la educación de los

Joint-Custody Versus Sole-Custody Arrangements: A Meta-Analytic

conflicted marriage and divorce. A decade review of Research

Sin embargo, no puede afirmarse que la custodia compartida

constituya una solución única que valga para todos, sin perjuicio de

que de lege ferenda pudiera construirse en el futuro como una

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solución preferencial, como viene haciéndose en otros países de

nuestro entorno, aunque tampoco puede afirmarse que dicha solución

radique en el sistema de la custodia monoparental acompañado de un

régimen de visitas más o menos amplio, que es el que

inexorablemente viene imponiéndose en la gran mayoría de las

sentencias dictadas en los últimos años por los Juzgados y las

Audiencias Provinciales de nuestra Comunidad Autónoma.

Por lo pronto, se ha dicho que la custodia compartida está llamada a

satisfacer una demanda residual, puesto que el número de solicitudes

constituyen una excepción en la dinámica de los procesos

matrimoniales, incluso en los de mutuo acuerdo. Por otra parte, su

conveniencia es muy discutible cuando se trata de niños de corta

edad (al respecto, la Declaración de los Derechos del Niño aprobada

en la 14ª Sesión Plenaria de la ONU de 20 nov. 1959 recuerda que,

“salvo circunstancias excepcionales, no debe apartarse al niño de

conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre

que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño

al enfrentamiento —nosotros mismos nos pronunciamos en tal

sentido en la S TSJC 2/2007 de 26 feb.—, en cuyo caso la

ponderación de los intereses en juego, en especial los del niño, debe

ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica

de la persona y de los derechos de personalidad de los menores

afectados (A TC 336/2007 de 18 jul.); sin que ello signifique, sin

embargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de

conflictividad y que no deba procurarse su implantación cuando

resulta beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en

determinados casos la mediación familiar o terapias educativas (art.

79.2 CF). En este sentido, deben celebrarse algunas soluciones

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adoptadas por nuestras Audiencias Provinciales (S APB 18ª 131/2008

de 21 feb.).

En definitiva, en su aplicación habrán de ser ponderadas las

circunstancias de cada caso, tales como la edad de los hijos, el

horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del

lugar de residencia de ambos progenitores, la disponibilidad por éstos

de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo

libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto, u otras

similares.

valoración del interés de los menores y de la conveniencia de

establecer un sistema de custodia compartida, conjunta o rotatoria,

se halla mediatizada por las limitaciones que impone el carácter

extraordinario del recurso de casación y el planteamiento limitado

asumido por el recurrente en su recurso.

En efecto, a este respecto debe tenerse en cuenta que no ha sido

interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal,

simultáneo al de casación, al amparo del art. 469.1.4º LEC en

relación con el art. 24 CE y el art. 348 LEC, que permita ahora

cuestionarse la racionalidad de la valoración del informe de los

especialistas efectuada por el tribunal de apelación, por el que se

pericials consideren mantenir la mateixa organització actual ‘pensant

de la jutgessa que el millor pels infants es seguir en la situació física i

Por otra parte, desde un planteamiento simplemente casacional, la

valoración de si el interés de unos concretos menores ha quedado

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adecuadamente salvaguardado, dada una determinada situación de

hecho indiscutible, sólo podría afrontarse en aquellos casos en que la

solución aplicada por la Audiencia Provincial se encontrarse irracional,

ilógica o arbitraria, o, en su caso, claramente atentatoria contra el

interés de los menores, lo que no puede advertirse en el presente

supuesto, sin perjuicio de las soluciones que puedan aplicarse en el

futuro a la vista de la evolución que experimente el conflicto.

Es por ello, que el único motivo del recurso de casación debe ser

desestimado.

casación deben imponerse las costas del mismo a la parte recurrente,

conforme a lo previsto en el art. 398.1 LEC en relación con el art. 394

LEC.

Dispositiva

Alfred S. N. por el procurador D. Joaquim Sendra Blanxart y

mantenido por el procurador D. Carles Arcas Hernández, contra la

sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 1ª de la

Audiencia Provincial de Girona en el rollo de apelación núm. 24/07,

dimanante de los autos de divorcio contencioso núm. 243/05

seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Olot, que,

en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente.

Se imponen las costas del recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio

remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la

Audiencia.

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