Carlos Casas.- El pasado miércoles, los grupos parlamentarios llegaron a un acuerdo para aceptar una enmienda del Partido Socialista al proyecto de ley que modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio, por la que se cambia la redacción del artículo 92, en lo referente a la guarda y custodia compartida.

La custodia compartida sigue perfilando su figura. Una enmienda del PSOE al proyecto de ley que modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio, ha delimitado de forma más clara los márgenes de esta modalidad de custodia. Con la nueva redacción, los jueces podrán dictarla sólo “en casos excepcionales”, es decir, cuando se den unas circunstancias muy concretas que garanticen el interés del menor.

Con la aprobación de la enmienda del PSOE se ha tranquilizado a algunos colectivos que se habían movilizado al entender que el texto permitía que el juez pudiera establecer una custodia compartida a instancia de una de las partes.  

En interés del menor

La novedad –propuesta en la enmienda aprobada el pasado miércoles– consiste en que “excepcionalmente el juez, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guardia y custodia compartida si sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”. Según Llorenç Prats, catedrático de Derecho Civil y asesor del Ministerio de Justicia en la tramitación del proyecto de ley, la redacción de ese artículo en el anteproyecto se había elaborado de una forma más técnica y menos descriptiva mientras que la nueva aporta más información (revisiones, reglas, requisitos) que en la redacción inicial ya se hallaba implícita. “Todo lo que se introducen son más cautelas para que sea una medida eficaz para la realización del interés del menor, que es el interés prevalente”.
Prats recuerda que el Tribunal Constitucional ya dijo en una sentencia de 15 de enero de 2001, que a pesar de que los padres no hubiesen pedido la guardia y custodia, los jueces, como garantes del bienestar del menor, pueden acordarla cuando no hubiera inconveniente para ello. “El mensaje falsamente transmitido es que los padres deciden conforme les viene en gana porque es una cuestión de derecho privado, y eso es falso. La relación de patria potestad es de derecho público, porque hay un interés superior que es el del menor; por encima de los padres siempre decide el juez”.

Ventaja o inconveniente

Existen posiciones enfrentadas sobre si la figura de la custodia compartida es un acierto o, por el contrario, traerá más inconvenientes que ventajas. Para Joaquim de Miquel, secretario de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Barcelona, la custodia compartida es buena, viable y está funcionando en muchos casos. De Miquel opina que lo que se va a regular es la consecuencia de una necesidad social que ya existía. Desde su experiencia, el noventa y cinco por ciento de las custodias compartidas se dan cuando los cónyuges tienen ingresos parecidos; “si no es así no es probable que se dicten este tipo de custodias”, matiza.

El abogado considera que para entrar dentro de los casos excepcionales a que hace referencia la enmienda socialista tiene que darse una situación modélica, “lo cual será muy difícil”.

Una visión diferente dentro de la abogacía es la que ofrece Montserrat Fernández, abogada de familia perteneciente a la asociación “Dones Juristes”, para quién a nivel teórico, la custodia compartida supone una distribución equitativa del tiempo, a la vez que se evita ser visitante, así como la sensación de pérdida por uno de los padres. “Pero en la práctica esto no es así”, afirma. Según Fernández existen datos de estudios sobre custodia compartida canadienses y de Estados Unidos que revelan que el setenta por ciento de las madres, a pesar de tener la custodia compartida, siguen teniendo a sus hijos consigo y que más del cuarenta por ciento de los padres no ejercen esa custodia y se limitan a ser meros visitantes una vez al mes.
Los jueces también han opinado en este sentido. El Consejo General del Poder Judicial ya expresó su acuerdo a esta modalidad que funciona en otros países, siempre que exista un amplio arbitrio judicial y se den los medios para asegurar el buen fin y los objetivos de la custodia compartida.

“Una opción interesante, aunque no para todos”

Para la psicóloga Mercè Cartié existen indicadores que hacen viable la custodia compartida. Que haya domicilios con cierta proximidad geográfica, un nivel de diálogo posible entre los padres y un bajio nivel de conflicto en torno a la ruptura, así como una una sana motivación, son algunos de ellos. Cartié considera la custodia compartida una opción interesante aunque no aplicable a todo el mundo. “Porcentualmente es complicada, porque al no estar contemplada en ley había pocos casos, aunque quizá aumente; además, también hay más sensibilidad social respecto a cómo los padres y madres se organizan tras una ruptura hacia los hijos. Habrá que hacer un seguimiento”.

Reconoce que el hecho de que los hijos tengan dos hogares puede suponer un problema, logístico, y especialmente cuando se trata de niños pequeños, porque aún no han consolidado los ejes espacio-tiempo. Sin embargo, cree que puede superarse si los padres tienen buena voluntad y están muy pendientes de las necesidades de los hijos en cada momento evolutivo.

“Otro período crítico es la adolescencia, en el que los hijos pueden llegar a manipular en función de su necesidad aunque si el entendimiento de los padres es bueno también es superable”, concluye.

LA LEY