SECCIÓN  DECIMOCTAVA AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA
ROLLO NQ 1002/2005
JUICIO DE SEPARACIÓN CONYUGAL NQ 38/2004
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N5 2 DE GRANOLLERS
 SENTENCl A     Núm. 102/07
limos.Sres.
D. ENRIC ANGLADA FORS
D§. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO
D*. M§ DO'LORS VIÑAS MAESTRE
En la ciudad de Barcelona, a veinte de febrero de dos mil siete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de separación conyugal, nQ 38/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia ne 2 de Granollers, a instancia de DOÑA MARÍA ROSER D^Bfc tiOMBP representada por e: Procurador DON ÁNGEL JOANIQUET IBARZ y dirigida por el Letrado DON MONTSERRAT AYUSO SANCHlS. contra DON J08DDI Sfl| T^9* representado por el Procurador DON ANTONIO ANZIZU FUREST y dirigido por el Letrado DON W CLARA ORPINELL SALA , y con la debida intervención del Ministerio Fiscal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de enero de 2005 por el limo. Sr. Juez del expresado Juzgado.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del demandado, del que se dio el oportuno traslado a las otras partes en litigio, presentando la actora y el Ministerio Fiscal escrito de oposición al mismo, tras lo cual se remitieron los autos a esta Superioridad, y recibidas las actuaciones y comparecidos sendos litigantes, se designó Ponente y, luego de admitirse las pruebas propuestas por ambas partes, se señaló para la celebración de vista el día 1 de junio de 2006, la cual fue suspendida, a petición de las Letradas de los litigantes, para someterse éstos a medición, remitiendo seguidamente a los progenitores a una entidad mediadora a los efectos de así poder resolver las diferencias existentes entre ellos.
TERCERO.- En fecha 24 de noviembre de 2006, se recibió de los Servicios de Mediación la comunicación de que las partes habían alcanzado un ACUERDO PARCIAL, habiendo solventado sus diferencias en lo referente a la finca que constituyó el último domicilio conyugal. Paralelamente, la representación del recurrente presentó escrito solicitando que se prosiguiera con la tramitación del recurso y se señalara nuevamente vista para que el Tribunal resolviera el resto de los motivos de apelación, adjuntando el acta final de la mediación, fechada el día 20 de noviembre de 2006, en la que se explícita, de una parte, que no se ha podido llegar a acuerdos en lo relativo a la guarda de los hijos, derecho de visitas y pensión alimenticia, y, de otra, que se ha alcanzado acuerdo en cuanto a la finca que constituyó la sede de¡ domicilio conyugal, adjudicándose al Sr. S^^ la mitad propiedad de la Sra. D4P.. a cambio de que aquél se haga cargo de la hipoteca que grava la misma y abone a ésta la suma de 90.000 €, de cuyo escrito se dio traslado a las otras partes, evacuando éste la representación de la apelada, mediante escrito presentado el día 18 de diciembre de 2006, en el que muestra conformidad a un nuevo señalamiento de vista en el presente rollo de apelación, lo cual realizó la Sala, con !a finalidad primordial de que las partes pudieren realizar alegaciones acerca de toda la prueba practicada en esta alzada, fijándose para ello el día 15 de febrero de 2007, en cuyo acto efectuaron las manifestaciones.y valoración acerca de tales medios probatorios, según se constata en el compact-disc y en las actas autorizadas por la Sra. Secretaria de la Sección, debidamente incorporadas a las actuaciones.
CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el limo. Sr. Presidente de la Sección, D. Enric Anglada Fors.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La correcta solución de la problemática debatida en el presente recurso de apelación, pasa por la fijación de una serie de hechos y datos nuevos, posteriores al dictado de la sentencia de instancia y que son realmente trascendentes para resolver adecuadamente los efectos de la separación conyugal que son objeto de controversia, tales como:

 
^ --e©miÉ|ia uno de sus padres, o sea, cuando se resuelve sobre la custodia, lo que se está decidiendo es con que progenitor vivirá el niño en cada momento. A tal efecto, el artículo 92, 8. del Código Civil, en su redacción actual, dispone que, de forma excepcional y aún cuando no se den los presupuestos del apartado cinco de este artículo,  el Juez,  a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio   Fiscal   -cuyo   carácter   vinculante   se   contempla   en   la   tramitación parlamentaria como una garantía más establecida en beneficio del niño/a/os/as-, podrá acordar la guarda y custodia compartida, con fundamento en que de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor/de los menores -p9 del favor filii o del favor minoris-. Su regulación viene motivada, porque en la sociedad actual, la dinámica de algunas familias empieza a ser distinta, toda vez que, factores tales como el acceso de la mujer al mercado laboral, y los cambios en determinadas pautas de educación, están provocando que cada vez más, los padres tengan una intervención mayor en eí cuidado diario de sus hijos y se produzca en muchos supuestos una coparticipación en el cuidado, asistencia y educación de los menores. Finalmente,   no  pueden  dejarse  de   observar y  tener  en  cuenta  los  criterios propuestos en el mencionado Proyecto del Código Civil catalán, para acordar la custodia compartida, pues el artículo 233, 10., en la regulación de las uniones estables de pareja, hace una remisión a los preceptos que sistematizan estas materias en la ruptura matrimonial, y en concreto al artículo 234, 9., que contempla, tanto la aptitud y la disponibilidad de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes y cooperar con el otro para garantizar la máxima estabilidad del hijo o hija, como los deseos expresados por el hijo o hija mayor de 12 años o menor si tiene suficiente juicio, cuanto la viabilidad de la guarda compartida teniendo en cuenta la ubicación de los respectivos domicilios de los progenitores, los horarios y actividades del  hijo  o  hija,   los  horarios y  actividades  de  los  progenitores  y sus  medios económicos.
2. Expuesto lo anterior, será de sentar y expresar cuáles son las ventajas e inconvenientes de la institución conocida como custodia compartida. Así, empezando por estos últimos, es de destacar como tales, la posible inestabilidad de los menores producida por los continuos cambios de domicilio; los problemas de integración o adaptación a los nuevos núcleos familiares que se vayan creando; y las dificultades para unificar criterios en las cuestiones más cotidianas de la vida de los menores. En cuanto a sus ventajas o beneficios, realmente, son mayores y superiores a aquéllos, ya que con la custodia compartida: a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática; b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.; c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos; e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de

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i&B y objetos que precisan, y así lo señaló y puntualizó el hijo de los litigantes, Jordi, en la prueba de exploración practicada por los miembros del Tribunal, quien, tras expresar que ha venido a tal acto acompañado de su padre y de su madre -lo que no deja de ser una muestra de entendimiento y cordialidad entre ambos- y que su hermana va al mismo colegio que él, en donde tiene muchos amigos, manifestó, en varias ocasiones, que si bien vive con la madre le gustaría estar y permanecer más tiempo con el padre, y preguntado cuál era su propuesta ampliatoria, expHcitó con detalle la equiparación de días con uno y con otro progenitor (vide. folio 41 del rollo de apelación), hasta el extremo que su deseo no es otro que el de estar el mismo tiempo con su madre que con su padre, lo cual viene a coincidir precisamente, como se ha indicado al principio de la presente resolución, con la finalidad y naturaleza de la custodia compartida, esto es, la alternancia o reparto de tiempos y estancias de los hijos con cada uno de sus padres.
4.    Llegados a este extremo, es de concluir afirmando-que, en el supuesto de autos, habiendo el Ministerio Fiscal informado en el acto de la vista de la apelación a favor de la custodia compartida, se cumple el presupuesto procesal, de pertintente aplicación, previsto en el artículo 92, 8. del Código Civil, y, por tanto, el Tribunal estima que debe acordarse la guarda y custodia compartida de ¡os des hijos de los progenitores hoy en litigio a favor de éstos, en el bien entendido que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior, tanto de Jordi -cuyo deseo es palmario-, como de Ona Sdfc DfB, pues, aparte de que debe procurarse no separar a los hermanos, lo que el sistema de custodia compartida potencia que así sea, dada la convivencia conjunta de cada uno de ellos en las estancias ya sea con uno o con otro progenitor, para la niña -que cuenta en la actualidad con 7 años y casi 9 meses de edad- su hermano mayor, Jordi -de 13 años y casi 4 meses de edad- es un referente importante en todos los aspectos de su vida.
5.    En definitiva, se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida de ambos hijos con cada uno de sus progenitores, si bien el Tribunal, atendida a la edad de Ona y a lo expresado con sumo detalle por el hijo Jordi en la prueba de exploración judicial, considera que no es conveniente ni aconsejable estimar la petición del Ministerio Fiscal de que se fije aquélla por semanas alternas, si no por días de la semana y partiendo la misma, ya que así se asegura una regularidad en la vida de los niños de forma que determinadas actividades las vincularán con las estancias en casa del padre o en casa de la madre, creando referencias fijas y, eso sí, alternándose los fines de semana. Por ello se establece el siguiente régimen de custodia compartida: lunes y martes con la madre, y miércoles y jueves con el padre, siempre con pernocta en casa de cada uno de los progenitores, el cual deberá acompañar a la mañana siguiente a los niños al colegio en donde cursan sus estudios, así como los fines de semana -que abarcarán desde el viernes a la salida de la escuela hasta el lunes a la entrada de la misma- con la debida alternancia, o sea, un fin de semana con cada progenitor -y por ello la recogida de los niños el viernes y su llevanza el lunes al colegio, deberá realizarse por quien de los dos le corresponda el concreto fin de semana-. Asimismo se mantiene el pronunciamiento concerniente a que las vacaciones escolares de los hijos, en los períodos de Navidad,   Semana   Santa  y  verano  sean   disfrutadas   por  mitad   entre   ambos

 
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^eáHé'HÉ debida alternancia, correspondiendo la elección del disfrute de tales vacaciones, salvo acuerdo en otro sentido, a la madre en los años pares y al padre en los impares.
2) Cada progenitor deberá soportar y sufragar los gastos de manutención de sus hijos cuando estén con él y los demás gastos de los niños deberán ser satisfechos por mitad entre ambos padres.
Todo ello, sin hacer imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes litigantes.
Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La extiendo yo la Secretaria Judicial para hacer constar que en el