ROLLO Nº 439-06
SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 471-06

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:
Presidente,
D. José Enrique de Motta García-España
Magistrados:
Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda
D. Carlos Esparza Olcina

                           En Valencia a, doce de septiembre de dos mil seis.

 Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de divorcio nº 436-04, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrente, entre partes, de una como demandante-apelado, D. PADRE, dirigido por el Letrado D./ Dª Clara Marcos San Francisco de Borja, y representado por el Procurador D./ Dª Desamparados Barber París, y de otra como demandado-apelante, Dª MADRE (reconviene), dirigida por el letrado D./ Dª Francisco Ramón Farinós y representada por el procurador D./ Dª Franciso José Pérez Bautista. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

 Es ponente la Iltma. Sra. Magistrado. Doña María Pilar Manzana Laguarda.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- En dichos autos por el Istmo. Sr. Juez de Primera Instancia nº 4 de TORRENTE, en fecha 19 septiembre de 2005, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: “FALLO: Que estimando la demanda de divorcio formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Desamparados Barber París en nombre y representación de don PADRE contra doña MADRE, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los expresados, con todos los efectos legales manteniendo las medidas acordadas en la sentencia de separación de fecha 16 de mayo de 2003 a excepción de la atribución de la guarda y custodia de los menores, y régimen de visitas establecido así como obligación de alimentos fijada, acordando en su lugar una guarda y custodia compartida de ambos progenitores en la forma que se establece en el fundamento de derecho segundo, no fijándose a cargo de ninguno de los progenitores obligación de alimentos, debiendo abonar los gastos extraordinarios en un 50% por cada una de las partes, sin imposición de costas procesales.
 Que debo desestimar la demanda reconvencional formulada por la Procuradora doña Silvia Gastaldi Orquin en nombre y representación de doña MADRE contra don PADRE, con imposición de costas procesales a la parte reconviniente.”

 SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de MADRE se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia, y previo emplazamiento de las partes ante esta Secretaria, se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formuló el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, habida cuenta de no haberse práctica prueba ni considerado necesaria la celebración de vista.

 TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente se impugna la sentencia de instancia en cuanto con, según su parecer infracción de ley, ha acordado la guarda y custodia compartida entre los progenitores de sus hijos HIJO, nacido el 13 de octubre de 1.994, HIJO2, nacido el 25 de noviembre de 1.996 y Cecilia nacida el 15 de junio de 1.999, cuya revocación solicita para que se acuerde la forma de custodia exclusiva a su favor conforme ya pactaran las partes en el convenio de su separación tres años antes, manteniendo la pensión alimenticia allí establecida pero actualizada a cargo del progenitor no custodio, estableciendo a favor de éste un régimen de visitas amplio y fluido y no imponiendo las costas de ninguna de las instancias a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- La Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el CC y la LEC en materia de separación y divorcio, que aparece publicada en el BOE núm. 163, de 9 de julio, contiene novedades sustanciales, algunas de ellas controvertidas, en materia de Derecho de Familia, entre las que se encuentra la posibilidad de acordar la custodia compartida, bien los propios cónyuges en el convenio regulador de los efectos de su ruptura, lo cual no es una novedad en absoluto, bien el Juez al tener que resolver, en caso  de desacuerdo de los cónyuges, siempre que sea solicitado por uno de éstos, lo cual tampoco constituye una novedad, pues en efecto ha debido resolver siempre que se le ha solicitado; otra cosa distinta es el contenido de su resolución, que, en efecto, y en caso de desacuerdo de los cónyuges, ha sido mayoritariamente desfavorable a su establecimiento, por lo menos por lo que a esta Sala se refiere. En consecuencia, no constituye, pues, novedad real, pero sí lo constituye el que se regule legalmente como forma alternativa de custodia, pues lo cierto es que el Código Civil hasta la fecha sólo conocía de la custodia otorgada de forma exclusiva a uno de los progenitores por lo que esta nueva forma de custodia fue creada jurisprudencial y doctrinalmente a partir de las concretas solicitudes de las partes, alcanzando hoy regulación legal.
 En todo caso la nueva ley establece la posibilidad de acordar la guarda y custodia compartida sobre los hijos, siempre que se den una serie de requisitos que varían según ésta venga solicitada de común acuerdo por ambos cónyuges o sólo a instancia de uno de ellos. En este sentido, mientras el número 5 del art. 92 establece que el Juez deberá acordarla cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento, en su número 8 establece el que aún sin acuerdo, el Juez podrá acordarla a instancia de una de las partes, con carácter excepcional y siempre que se den las siguientes circunstancias: 1.- Que exista previo informe favorable del Ministerio Fiscal; 2.- Que la resolución se fundamente en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, 3.- De la misma forma que cuando es solicitada por ambos cónyuges el Juez antes de acordarla, de oficio o a instancia de parte podrá recabar el dictamen de especialistas acerca de a idoneidad de la medida (art. 92.9). Finalmente se denegará siempre la custodia compartida cuando cualquiera de los cónyuges esté incurso en un proceso penal por haber atentado contra la vida, integridad física, moral o libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Y tampoco procederá cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
 Pues bien, aplicando cuanto se lleva dicho al caso de autos, resulta que en el presente procedimiento ha existido un dictamen favorable del Ministerio Fiscal a su otorgamiento, un dictamen pericial de profesionales imparciales, y expertos en la materia que ha recomendado la custodia compartida, y se impugna por no estar, según su parecer, motivado, el requisito de motivación judicial aludido, esto es que el Juez fundamente que solo de esa forma se procura el interés de los menores. Y a este respecto solo cabe fundamentar en el informe pericial que ha sido el que ha recomendado esa forma de custodia, que es la mejor forma para procurar el interés de los menores, pues al fin i al cabo verán a sus progenitores de forma igualitaria, compartiendo con ellos las mismas circunstancias escolares, y de ocio entre ambos progenitores, según la semana correspondientes y gozando de las visitas del otro progenitor de forma razonable cuando no se encuentren esa semana con él.
 Considerando que esa forma recomendada beneficia a los menores, y que se cumplen los requisitos exigidos por el art. 92 del C. Civil para su establecimiento, procede confirmar íntegramente la sentencia de instancia, aún cuando otra cosa pactaran los progenitores en el convenio de su ruptura al considerar, entonces que el interés de éstos pasaba por establecer una custodia exclusiva.

 TERCERO.- Por el contrario, sí debe prosperar el recurso y probablemente se trate de un error mecanográfico, la imposición a la recurrente de las costas de la reconvención  desestimada. Y se dice un error por cuanto el fundamento justificador de esa imposición en la parte dispositiva no existe, más al contrario, el único que se refiere a las costas, el tercero, establece el que no se hace expresa imposición de las mismas, siendo, en consecuencia, incongruente su imposición por parte de ellas –las de la reconvención- en el fallo. Por ello la Sala utilizando el criterio mantenido por esta y el resto de Audiencias, ante la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial, acuerda el que no se impongan las costas de ninguna de las instancias a las partes. Y específicamente las de esta alzada no procede imponerlas al haber existido parcial estimación del recurso, conforme al art. 394.2 de la LEC al que remite el 398.

FALLAMOS

 En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

 Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MADRE.

 Segundo.- Revocar la sentencia de instancia en punto a la condena en costas de la reconvención interpuestas a la parte recurrente que se deja sin efecto.

 Tercero.-  No hacer imposición de las costas en esta alzada.

 Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

NOTIFICACIÓN.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha 12-9-06, que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C.