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CUSTODIA COMPARTIDA CASTELLON (VALENCIA) AUDIENCIA PROVINCIAL Imprimir E-mail
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14.02.2007

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL
ROLLO NÚM 219/05
Juzgado de Ia. Instancia n° 7 de Castellón
PROCEDIMIENTO: DIVORCIO n° 1359/04
LITIGANTES: MADRE
PADRE; MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA CIVIL Nº 154/06

Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO
MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA
MAGISTRADO: Dª. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a veintitrés de Octubre de dos mil seis.
La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los limos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2005 dictada por el sr. juez de 1a instancia del juzgado n° 7 de Castellón en autos de Divorcio seguidos en dicho juzgado con el número 1359 de 2004 de registro.
Han sido partes en el recurso, como APELANTE, la demandante doña MADRErepresentada por la procurador doña Dolores Mª Olucha Varella y defendida por el letrado don José Luis Peteiro Periz, y como APELADO el demandado don PADRE representado por la procurador doña Rosana Inglada Cubedo y defendido por la letrado doña Rosa Edo Sanz y Ponente el Ilmo. Magistrado don Pedro Javier Altares Medina.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En sentencia de 20-7/05 del juzgado de primera instancia n° 7 de Castellón, dictada en autos de divorcio n° 1359/04, se dispuso lo siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Olucha Varella en nombre y representación de doña MADRE
 contra don PADRE, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales, con adopción de las siguientes medidas:
1. Se atribuye a ambos progeniktores la custodia compartida de su hijo menor, HIJO en los siguientes términos:
A. Hasta el inicio del curso escolar de Primero de Primaria del menor (septiembre de 2009). el niño estará con cada uno de sus progenitores desde la salida de la guardería o colegio el lunes hasta la entrada en la guardería o elegió el lunes siguiente. Cada semana, el niño estará con el progenitor que no ostente la custodia en cada momento desde la salida del colegio o guardería el miércoles hasta la entrada en la guardería o colegio del día siguiente jueves. Este régimen no se interrumpirá ni modificará durante los periodos festivos de Navidad y Semana Santa. En verano (incluyendo aquí los meses de julio y agosto), el niño, hasta que cumpla 4 años, estará con cada progenitor por períodos semanales sin la pernocta intermedia con el otro, y desde que tenga 4 años, los periodos estivales serán quincenales, también sin pernoctas con el otro progenitor.
B. Desde septiembre de 2009, el niño residirá, durante los meses de septiembre a enero, ambos inclusive, con la madre, y los meses de febrero a junio, ambos inclusive, con el padre. Durante estos periodos, el hijo y el progenitor con el que no conviva en cada momento se relacionarán en los siguientes términos:
• una tarde a la semana (en defecto de acuerdo, la de los miércoles), desde la salida del colegio hasta las 20 horas.
• fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes por la tarde (o del último día lectivo de la semana) hasta el lunes por la mañana en que lo devolverá al colegio (o primer día lectivo de la semana).
• la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, corespondiendo al padre la primera mitad en los años pares y a la madre en los impares.
• los mesesde julio y agosto los pasará alternativamente con uno y otro progenitor, correspondiendo el de julio al padre en los años pares y a la madre los impares.
• cuando el inicio o final de algún periodo de estancias o visitas no coincida con la entrada o salida en el colegio, las recogidas y devoluciones del hijo se llevarán a cabo en el domicilio del cónyuge con el que esté conviviendo en cada momento, bien por los propios progenitores, bien por cualquier familiar o amigo autorizado.
C. En todo momento, ambos progenitores se facilitarán mutuamente la comunicación con el hijo, siempre que no se produzca alternado los horarios o hábitos del menor, o de forma caprichosa o arbitraria.
2. Mientras los periodos de custodia sean semanales, cada progenitor tendrá su propia residencia, trasladándose el hijo de una a otra, teniendo en ambas residencias todo lo necesario para desarrollar su vida normal (juguetes, ropa, aseo,...). En tal caso, será la esposa quien resida en el domicilio conyugal sito en la calle JBC de Castellón.
Desde que los periodos de alternancia pasen a ser de cinco meses, el hijo vivirá siempre en el domicilio familiar con el progenitor en cuya compañía esté en cada momento, siendo los padres los que habrán de cambiar de domicilio cuando no les corresponda vivir con su hijo.
Cuando el hijo alcance su mayoría de edad y deje de estar bajo la patria potestad y custodia de sus padres, la posesión de la vivienda pasará a su propietario, el Sr. PADRE.
3. Cada progenitor abonará los gastos ordinarios de sustento del hijo (comida, ropa,...) que se devenguen durante el periodo que con él conviva. Los demás gastos tanto ordinarios como extraordinarios que genere el hijo (incluyendo los de guardería, colegio, matrículas y material escolar, comedor escolar en su caso, seguro médico, gastos farmacéuticos, actividades extraescolares, entre otros) serán sufragados por ambos cónyuges a partes iguales.
4. El esposo abonará las cuotas del préstamo hipotecario que gravan el domicilio conyugal, así como todos aquellos otros gastos (comunidad, tributos,...) que deriven de la propiedad del inmueble, mientras que los gastos de suministros (agua, electricidad, gas, teléfono,...) serán abonados por quien en cada momento habite en dicho domicilio.
5. Se autoriza al padre a educar a su hijo en la fe católica.
Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento condenatorio en costas ".
SEGUNDO.- El día 18 de octubre de 2005 fue presentado escrito encabezado por la procurador sra. Olucha Varella, en nombre y representación de doña MADRE, de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando "se dicte sentencia que estime el recurso de apelación revocando la sentencia de instancia".
TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite.
El Ministerio Fiscal, en escrito de 2 de noviembre de 2005, se limitó a solicitar la confirmación de la sentencia recurrida.
El día 15 de noviembre de 2005 fue presentado escrito por la procurador sra. Inglada Cubedo, en nombre y representación de don PADRE, de impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.
CUARTO.- Habiéndose recibido las actuaciones en esta Audiencia el 28 de noviembre de 2005, en auto de 19-4/06 se resolvió sobre la prueba propuesta para su práctica en la segunda instancia. Dicha resolución fue recurrida en reposición por la representación de la sra. MADRE; siendo desestimado el recurso por auto de 14-7/06.
En resolución de 18-7/06 se señaló el día 24-7/06 para la celebración de la vista del recurso.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La parte apelante alega, en primer lugar, "infracción del art. 92.7° del C. Civil, en su redacción fijada por la ley 15/05, de 8 de julio, que dice:"No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica".
En relación con ello, se afirma que es incuestionable que en el juzgado de instrucción n° 1 de Castellón se sigue causa penal (diligencias previas n° 1485/05) por presunto delito de violencia de género o doméstica. En consecuencia, se mantiene que estando incurso el esposo en un proceso por violencia de género, el art. 92.7° del C. Civil impide que se pueda establecer el sistema de guarda y custodia compartida o conjunta.
El juzgador de la primera instancia ya se ocupó de estudiar en qué medida la existencia de un procedimiento penal seguido a instancia de la esposa contra el marido, podía constituir un obstáculo, ex art. 92.7 del C. Civil, para establecer un régimen de custodia compartida. Lo hizo en los términos siguientes:"Queda como único escollo para la posibilidad de acordar una custodia compartida ver si concurre la restricción del artículo 92.7  del Código Civil, por la  existencia de un procedimiento penal seguido a instancia de la esposa contra el marido. En la documental aportada en pieza separada de medidas provisionales consta que el 29 de abril, la Sª MADRE.interpuso denuncia contra el Sr. PADRE, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas 1485.2005 del Juzgado de Instrucción 1 de Castellón, posteriormente transformadas en Juicio de faltas por auto de xx de mayo de 2005. Con independencia de la resolución que finalmente reza en el procedimiento penal, y aun admitiendo que fueran ciertos los hechos narrados en la denuncia, en modo alguno puede considerarse que los hechos denunciados supongan un ataque contra la vida, la integridad física, la libertad, la intgegridad moral o la libertad o indemnidad sexual del o cónyuge o de los hijos que vivan con ambos, que son los bienes jurídicos protegidos a los que alude el artículo 92. 7 del Código Civil. Aparte de la sospechosa coincidencia temporal entre la reanudación de este procedimiento y la interposición de la denuncia, la levedad de los hechos denunciados no permite hablar de violencia de género, y se contradice con la relación correcta que han mantenido los cónyuges entre sí hasta el cese de convivencia, y con la óptima relación que ambos mantienen con su hijo. En atención al interés del menor, que ha de prevalecer en esta jurisdicción civil (cuya finalidad es la de obtener una regulación adecuada de las rellaciones familiares tras la crisis de la pareja) por encima de cualquier consideración, la custodia compartida aparece en el supuesto concreto aquí enjuiciado como la más favorable para el interés del hijo menor (al margen de los intereses particulares de sus progenitores), por lo que procede adopción ".
Como se ve, junto a consideraciones diversas sobre la denuncia, ratio decidendi, por la que se considera que el proceso penal de referencia no constituye un obstáculo para establecer un régimen de custodia compartida, consiste en el entendimiento de que "en modo alguno puede considerarse que los hechos denunciados supongan un ataque contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que vivan con ambos.
O sea, se considera que el proceso penal seguido contra el sr. PADRE. no es uno de los procesos penales referidos en el art. 92.7° del C. Civil.
Veamos lo que dice la denuncia, de la que hay copia al folio 71 de la pieza de medidas provisionales (que se puede completar con las actuaciones del proceso penal de las que hay copia en las medidas provisionales).
Los hechos denunciados son los siguientes:"£?«e el día de ayer, 28 de abril de 2005, por la noche sobre las 22:30 horas aproximadamente, la denunciante, recibió varios mensajes por teléfono móvil. Que el denunciado se enfadó tras decirle LLÁMALE QUE TE AHORRARÁS TIEMPO, porque se pensaba que la denunciante le es infiel, empezó a insultarla y molestarla, ya que al decirle ella que no tenía ninguna relación salvo de amistad, le dijo QUE ES UNA MENTIROSA, UNA HIPÓCRITA E HIJA DE PUTA. Que el denunciado la empujó, y cuando, la denunciante, quiso alejarse de él le impedía el paso obligándola a seguir escuchando sus insultos. Tras lo sucedido él se retiró y ella se fue a la habitación".
El Ministerio Fiscal se mostró favorable a que se estableciera el régimen de custodia compartida, en las conclusiones finales de la vista de la primera instancia. Y solicitó posteriormente la confirmación de la sentencia recurrida. Parece que el Ministerio público considera que la causa penal abierta contra el sr. V. no entra dentro de los procesos penales referidos en el art. 92.7° del Código Civil.
Veamos si el proceso penal seguido contra el sr. PADRE. es susceptible de conceptuarse como uno de los procesos penales indicados en el art. 92.7° del Código Civil. Y, aunque sea obvio decirlo, debemos realizar tal examen a los solos efectos de interpretar en este pleito el contenido del art. 92.7° del C. Civil, sin perjuicio de lo que en el proceso penal seguido al efecto pueda resolverse.
Fácilmente se excluye que los hechos denunciados puedan ser constitutivos de un atentado contra la vida, o contra la libertad e indemnidad sexual de la denunciante.
También se debe descartar que se trate de un atentado contra la integridad moral. Los delitos contra la ingegridad moral están tipificados en el título VII del libro II del C.P., junto con las torturas. Más exactamente, están tipificados en el art. 173 del C.P.. En el n° 1 de dicho artículo se tipifica el infligir a una persona un trato degradante menoscabando gravamente su integridad moral. La exigencia de que el menoscabo de la integridad moral sea grave, parece excluir la posible subsunción de los hechos denunciados en este precepto. Y el n° 2 del art. 173 se refiere a los malos tratos familiares habituales; lo que no es el caso que nos ocupa, ya que en la denuncia tan sólo se concreta un único incidente.
Las dudas vienen dadas en relación con los bienes jurídicos "integridad física" y "libertad". En la denuncia se refieren, además de insultos diversos, un empujón, y el hecho de impedir momentáneamente el paso el denunciado a la denunciante. En principio, un empujón puede ser constitutivo de un maltrato de obra subsumible en el art. 153 del C. P.; estando este incluido dentro del título "de las lesiones".
Sin embargo, cabe pensar que no todo maltrato de obra, no toda conducta subsumible en el art. 153 del C.P., constituye necesariamente un atentado contra la integridad física. Así, entendemos que un simple empujón, leve e inespecífico, que no ocasiona marca o lesión alguna y no hace perder la verticalidad, no puede conceptuarse como un atentado contra la integridad física; ya que tal comportamiento no menoscaba ni puede menoscabar la integridad física, y en ese menoscabo o posible menoscabo consiste el atentato contra la integridad física. En nuestra opinión, constituye un acto ofensivo, un maltrato de obra denotativo de falta de respeto y consideración, pero no un atentado contra la integridad física.
Queda por examinar si la última secuencia de los hechos denunciados (cuando el denunciado supuestamente le impidió el paso a la denunciante durante unos instantes) puede ser conceptuado como atentado contra la libertad. Excluida la posibilidad de amenazas (y de detención ilegal y secuestro), debemos valorar si tal conducta puede ser constitutiva de coacciones. Pues bien, con independencia de que no se especificó indicación alguna de una supuesta vis física o compulsiva claramente exteriorizada o manifestada, con el presunto acto de impedir el paso, el hecho, en sí mismo considerado, y atendido lo dispuesto en el art. 16.2 del C.P., resulta insignificante (hablamos de insignificancia, como concepto acuñado por la dogmática jurídico-penal determinante de la exclusión de la tipicidad). La mejor muestra de su insignificancia viene dada por el hecho de que la sra. MADRE. no lo mencione siquiera en las varias referencias al incidente denunciado realizadas en el proceso civil. No tendría sentido que ahora se pudiera atribuir capital importancia a lo que ni la propia denunciante le ha dado relevancia. Significativo es también que denunciante y denunciado durmieran tras el incidente en el mismo lecho.
Examinemos también el inciso segundo del art. 92.7° del C. Civil, que dice que "tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica".
Veamos primeramente qué se entiende por "violencia doméstica". Y pasemos después a examinar si existen "indicios fundados".
La problemática y las dudas que plantea el término "violencia doméstica" han sido estudiadas recientemente en nuestro auto penal n° 282/06, de 12-7, en relación con la muy discutible y discutida cuestión acerca de si, a la hora de delimitar el círculo de los sujetos pasivos del art. 173.2 del C.P. (al que se remite el art. 153 del C.P.), debe exigirse, en relación con determinados parientes referidos en dicho precepto (hermanos, descendientes y ascendientes, propios, o del cónyuge o conviviente), el requisito de la convivencia entre sujeto activo y sujeto pasivo del delito. En dicha resolución nos planteábamos qué deba entenderse por violencia doméstica, y una serie de interrogantes en relación con ello: ¿toda violencia en el ámbito doméstico es violencia doméstica?, ¿o esta última presupone que, además de desarrollarse en el ámbito doméstico, el hecho pueda considerarse una manifestación de una situación de abuso o dominación de un familiar sobre otro familiar?.
En nuestra opinión, esto último es lo que define la violencia doméstica como fenómeno sociológico de perfiles más o menos característicos en torno al cual se articulan un buen número de reformas legislativas acometidas en la última década. Según decíamos en nuestro auto de 12-7:" En nuestra opinión hay que partir de una distinción fundamental en esta materia, cual es la distinción entre "ámbito doméstico" y "violencia doméstica"; se trata de dos conceptos heterogéneos, aunque relacionados ambos por su común relación con lo doméstico. El primero hace referencia al ámbito espacial y afectivo en el que se desarrollan las relaciones de convivencia familiar (con generalidad, como cláusula de cierre en la enumeración legal, se incluye cualquier relación por la que el sujeto pasivo se encuentre integrado en el núcleo de convivencia familiar del sujeto activo) más intensas y continuadas que determina la ley. El segundo hace referencia a una peculiar forma de violencia producida dentro de dicho ámbito, elevada a la categoría de fenómeno sociológico claramente identificado, y caracterizado por la situación de abuso o de dominación que desarrolla uno de los miembros o sujetos de dichas relaciones familiares, sobre otros sujetos de las mismas.
A nuestro entender, se debe exigir en todo caso (aún tratándose de una conducta aislada), para que se pueda aplicar el tratamiento jurídico-penal agravado establecido en el art. 153 del C.P., que la conducta se produzca en el ámbito doméstico; o, con palabras utilizadas por el legislador, que la conducta se produzca entre personas integradas en un mismo núcleo de convivencia familiar (presente, o también simplemente pasado, en relación con el grupo de sujetos pasivos constituidos por los ex cónyuges, o ex convivientes por análoga relación de afectividad). Lo que supone que la conducta típica se produzca en el marco de la relación de convivencia familiar propia del ámbito doméstico (aunque no es necesario que se produzca dentro del domicilio o  vivienda sede principal de dichas relaciones; según se deduce de la agravación que tal circunstancia añade al tipo básico);  sin que la sola relación de parentesco pueda justificar, fuera del ámbito de la relación doméstica, la aplicación de la agravación que constituye el art. 153 del C.P.".
Y planteábamos la cuestión relativa "a si se exige que, además de que el hecho se produzca dentro del ámbito doméstico, la conducta constituya una manifestación concreta de lo que ha venido en llamarse "violencia doméstica" (concepto acuñado en la última década, y en torno al cual se han articulado todas las últimas reformas sobre los malos tratos en el ámbito familiar; haciéndose referencia expresa al mismo en la exposición de motivos de la L.O. 1 1/03 -apartado III-), o de lo que el legislador ha venido a definir como "violencia de género" (esto último a partir de la reforma introducida por la L.O. 1/04, de 28 de diciembre). Según algunos autores, y según se ha declarado ya en algunas sentencias de Audiencias Provinciales, la correcta interpretación del art. 153 del C.P. no sólo exige que las conductas descritas en él se produzcan en el ámbito doméstico, sino que se llega a una interpretación y aplicación todavía más restrictiva del precepto, el cual se integra exigiendo un plus adicional, cual es que las conductas enjuiciadas sean una concreta manifestación de la "violencia doméstica" o de la "violencia de género"; en cuanto que conceptos definidores de los ámbitos o contextos dentro de los cuales tiene sentido y está justificada (según quienes sustentan este criterio) la agravación penológica que el artículo indicado conlleva. Según se razona, no se puede prescindir de dichos conceptos, piedra angular inspiradora y motivadora de todas las sucesivas reformas acometidas sobre la materia, para interpretar e integrar el tipo penal sobre los malos tratos en el ámbito familiar, del art. 153 del C.P.. Y aunque el concepto de "violencia doméstica" no está definido por el legislador como lo está el de "violencia de género" (tras la L.O. 1/04), no resultaría problemático en exceso (según se ha hecho ya) inferir que las situaciones de violencia doméstica están presididas o surgen en el marco de una situación de abuso o de dominación de un familiar sobre otro familiar (con carácter general; al margen del supuesto especial de las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados).
Se trata de una cuestión muy dudosa, ya que, aunque las sucesivas  reformas se articulan en torno al concepto de "violencia doméstica", y al mismo se hace referencia en la exposición de motivos de la L.O. 11/03, en dicha exposición de motivos, al explicar la agravación de tratamiento penal de determinadas conductas, se refiere a cuando estas se produzcan "en el ámbito doméstico", no en el seno de una situación de "violencia doméstica", que son cosas cualitativamente distintas, según hemos visto (se indica, textualmente, que "las conductas que son consideradas en el C.Penal como faltas de lesiones cuando se cometen en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos"). Y no conteniéndose en la descripción de la conducta  típica referencia alguna al concepto de "violencia doméstica", pudiera entenderse que el legislador optó por intentar regular el fenómeno de la "violencia doméstica" dispensando un trato agravado a todas las conductas de malos tratos producidos en el ámbito doméstico, aunque las mismas no respondieran propiamente a eso que ha venido en llamarse "violencia doméstica"; o incluso que el legislador finalmente equipara los conceptos de "violencia doméstica" y "violencia en el ámbito doméstico", entendiendo que toda violencia producida "en el ámbito doméstico" responde a eso que ha venido en llamarse "violencia doméstica".".
La cuestión es harto dudosa. Lo que es seguro es que no faltan quienes consideran que un incidente aislado, y no producido en ese marco ya aludido de dominación o abuso de un familiar sobre el otro familiar, no es eso que ha dado en llamarse "violencia doméstica". Siendo evidente que no todo episodio de violencia producida "en el ámbito doméstico" responde o es manifestación de esa situación de dominación o abuso que en opinión de algunos caracteriza la "violencia doméstica", el hecho de que el legislador haya podido optar por luchar contra la violencia doméstica en sentido estricto tipificando como delictivo todo incidente o maltrato de obra producido en el ámbito doméstico, no resta sustantividad a ese posible concepto estricto o restringido de "violencia doméstica", que es de lo que habla el art. 92.7° in fine del C. Civil.
En el caso que nos ocupa la denuncia se refiere a un incidente puntual, puesto que aunque en la denuncia se afirma que no es la primera vez en que se produce "maltrato psicológico", no hay referencia específica o mínimamente precisa a otros supuestos episodios de maltrato.
Para valorar lo que se entiende por "indicios fundados", en casos como el que nos ocupa los indicios y las pruebas vienen dados fundamentalmente por el testimonio de la denunciante. Y en relación con ello, no podemos dejar de valorar las actuaciones penales incorporadas por copia al pleito civil, ni lo que la denunciante haya declarado en el proceso civil sobre los hechos objeto del proceso penal. A este respecto, y según resalta la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación (folio 276), no son pocas las discordandias, imprecisiones y contradicciones existentes entre lo denunciado y las sucesivas referencias a ello realizadas en el proceso civil. Así, mientras en la comparecencia de las medidas provisionales sí declaró la sra. MADRE que su marido la llamó "hija de puta" varias veces, y que la empujó, y que por todo ello se asustó, en la vista del proceso principal repetidamente dijo que su marido no la insultaba, y que tan sólo "le hablaba mal", que le faltaba al respeto verbalmente, siendo esta precisión y distinción entre insultar y hablar mal o faltar al respeto obra de la propia declarante. Tan sólo al final se refirió a un empujón, sin más precisión, a preguntas específicas de su letrado acerca de si habia sido empujada.
En estas circunstancias, es cuando menos discutible que se pueda hablar de "indicios fundados".
De todo cuanto antecede, queda claramente de manifiesto que resulta cuanto menos dudosa la concurrencia de los supuestos sobre los que se articula (con terminología, por lo demás, no demasiado precisa, según hemos visto) la prohibición contenida en el art. 92.7° del C. Civil. Y dado que, según se razona en la resolución recurrida, el régimen de custodia compartida parece ser el más favorable a los intereses del menor, sería necesario, para excluir la aplicación de dicho régimen por la concurrencia de alguna de las hipótesis indicadas en el art. 92.7° del C.
Civil, que tal concurrencia se presentara como indudable, o incontrovertible. Los imperativos legales y constitucionales de salvaguarda preferente del "bonum filii", y de protección integral de los hijos por los poderes públicos, imponen esa interpretación estricta (restrictiva, en los aspectos dudosos) del art. 92.7° del C. Civil para poder considerar prohibida por dicho precepto legal una medida que se considera que es la más adecuada a los intereses del menor.
SEGUNDO.- Después de la alegación del supuesto impedimento legal, ex art. 92.7° del C. Civil, para el establecimiento del régimen de custodia compartida, la parte apelante expone los motivos por los que considera que no es dicho régimen la solución más adecuada a los intereses del menor. Gran parte de su argumentación, la dedica la parte recurrente a resaltar la supuesta contradicción que aprecia en la conducta del juzgador de primera instancia, cuando en "un intervalo de apenas dos meses cambia de criterio", desestimando la custodia compartida en el auto de medidas provisionales, y estableciendo la custodia compartida en la sentencia definitiva. El cambio de criterio no es por sí solo un proceder censurable. Es perfectamente factible que en la sentencia definitiva, en la que se realiza un estudio más detenido y profundo de las medidas por las que ha de regirse la familia, y en la que se resuelve a la vista de todo lo alegado y probado en el procedimiento principal, el juzgador se replantee lo inicialmente resuelto con carácter meramente provisional. Elementales consideraciones de coherencia y de prescripción de la arbitrariedad exigen que el cambio de criterio esté debidamente justificado y explicado. En el caso que nos ocupa la solución definitiva adoptada está suficientemente motivada en el f. J. segundo de la sentencia (especialmente en apartados 3,4 y 5). Y resulta, que, de las diversas y fundadas razones con las que el juzgador explica su decisión, la parte recurrente apenas hace alegaciones encaminadas a desvirtuar los motivos más importantes aducidos por aquél. Así, apenas se refiere al dictamen del psiquiatra sr. Palmer, el cual califica de "totalmente inaceptable"; y a la supuesta imposibilidad por parte del padre de asumir los cuidados de los hijos inherentes a un régimen de custodia compartida como consecuencia de "sus continuos viajes al extranjero".
Con respecto al dictamen del perito sr. Palmer Visiedo, coincidimos con la parte recurrente en que no se le puede reconocer eficacia probatoria alguna. Y es que, con independencia de la relación previa existente entre dicho perito y el sr. PADRE. (circunstancia que no puede dejar de valorarse con arreglo a lo previsto en los arts. 124.3.2° y 125.3 de la Leci., según dijimos en nuestro auto de 14-7/06), el contenido del informe nos parece de una inquietante ligereza, en cuanto que escasamente fundado, ya que en él se llegan a una conclusiones cuyas explicaciones nos resultan poco consistentes o nada convincentes. A partir de una entrevista de unas dos horas, y en base a unas explicaciones más que discutibles, el sr. Palmer Visiedo afirma que la sra. MADRE tiene una personalidad esquizotípica y devaneos fantasiosos. La personalidad esquizotípica la deduce del hecho de que la recurrente no acudiera a recibir el tratamiento adecuado en ninguna de las tres ocaciones en que considera que padeció trastornos psicológicos. Resulta que dichos episodios se habrían producido, el primero cuando tenía 16 años (siendo por tanto menor de edad), el segundo durante el embarazo (la gestación fue muy complicada, y la sra. A. hubo de pasarse buena parte de su embarazo en absoluto reposo), y el tercero inmediatamente después del parto. Teniendo en cuenta las apostillas que acabamos de hacer respecto de los dos primeros episodios, y el hecho de que la depresión post parto sea una realidad no infrecuente, nos parece ligera e inconsistente la conclusión obtenida por el perito sobre la personalidad esquizotípica de la recurrente; así como simplista el planteamiento según el cual esta última malamente podría cuidar de su hijo si no sabe cuidar de sí misma. Con respecto a los supuestos "devaneos fantasiosos", no creemos que pueda afirmarse, como hace el perito, que la apelante vive "instalada en la fantasía"; y no se comparten las explicaciones que ofreció el perito para deducir tal conclusión.
En fin, el Sr. Bronchal, más prudente, y con un informe mucho más fundado y convincentemente explicado, dijo que no se detectan anomalías psíquicas en ninguna de las partes.
Con respecto a los problemas que supuestamente tiene el sr. PADRE. para compatibilizar las obligaciones y la dedicación que exige asumir la guarda y custodia de un hijo, con la obligación de viajar propia de su puesto de trabajo como comercial en el departamento de exportación de una empresa cerámica, al folio 194 de la pieza consta la relación de viajes de trabajo que el sr. V. tuvo que realizar en el año 2005. La Sala no comparte la interpretación que de ello realiza la parte apelante. Por regla general se trata de viajes cortos de no más de cuatro días de duración. Y en dicho informe obrante al folio 194 se confirman las explicaciones que el sr. PADRE. dio en el acto del juicio con respecto a la capacidad de autoorganización que tiene para planificar sus viajes ("siendo el propio sr. PADRE. quien, con total libertad y flexibilidad, decide la ocasión y duración de sus viajes ").
En nuestra opinión, el informe del sr. Palmer no tuvo una relevancia decisiva en la decisión del juzgador de primera instancia. Se alude al mismo, dentro de la referencia a otros informes periciales, entre los que se encuentra el del Sr. Bronchal, el cual, decididamente favorable a la custodia compartida, sí está razonable y razonadamente fundado, tanto por escrito como en la intervención del perito en el acto del juicio.
Lo decisivo para resolver son una serie de hechos y circunstancias, suficientemente probados, que razonablemente llevan al convencimiento sobre la idoneidad del régimen de custodia compartida. Nos referimos a circunstancias tales como que ambos progenitores están bien capacitados para el desempeño de las funciones parentales, y que ambos se han venido ocupando del cuidado de su hijo de forma parecida, compartiendo ambos las tareas inherentes a dicho cuidado. Así lo reconoció la sra. MADRE en el interrogatorio practicado en el acto de la vista ( y véase al folio 167 lo que la sra. MADRE le contó al perito sr. Bronchal sobre su marido); sin perjuicio de las matizaciones que al respecto ha hecho en otros lugares. Según resaltó el perito sr. Bronchal, y según quedó evidenciado en los interrogatorios de las partes practicados en la vista del juicio, ambos progenitores reconocieron al otro su condición de buen progenitor, y ambos califican la relación del otro con el hijo común como hay buena y entrañable. Resulta además que la experiencia de custodia compartida que ya se desarrolló durante un mes se desarrolló sin ningún problema y a satisfacción de todos los miembros de la familia; sin ni siquiera producirse conflictos con respecto al uso de la vivienda familiar en cuyo uso los progenitores iban rotando ( según reconoció la propia recurrente en el acto del juicio). En particular, todos cuantos han intervenido en el acto del juicio resaltaron que el menor HIJO vivió la experiencia sin sobresaltos, manteniendo una relación fluida y afectuosa (como normalmente) con sus padres.
Según dijo el perito sr. Bronchal, en consideración que la Sala comparte, no hay razón alguna decisiva para decidir la custodia exclusiva a favor de uno u otro progenitor. Siendo ambos buenos y diligentes progenitores, y disponiendo de medios para poder hacer efectiva la custodia compartida, consideramos que esta solución no sólo es la más justa y equitativa para repartir entre los progenitores las cargas inherentes a la relación paterno-filial, sino también la más adecuada al bonum filii, ya que tal régimen de custodia permite que las relaciones del hijo con sus dos progenitores siga manteniendo la intensidad y habitualidad deseables. Las dudas nos pueden surgir con respecto a la forma más favorable al menor en que se deba instrumentar o materializar la custodia compartida en lo relativo al uso que deba hacerse de la vivienda familiar y quien deba rotar en el uso del mismo hasta septiembre del año 2009, puesto que, en principio, parece que lo más favorable para la estabilidad del menor, es que sean los progenitores, y no el menor, quienes roten o se turnen en el uso de la vivienda familiar, viviendo permanentemente el menor en dicha vivienda familiar. Sin embargo, no es este extremo específicamente impugnado; y el destino dado (hasta el 2009) al que fue el domicilio familiar parece más favorable a la recurrente que la otra alternativa que apuntamos también para la primera fase de la custodia compartida.
Son estos los motivos decisivos sobre los que se llega al convencimiento sobre la idoneidad del régimen de custodia compartida; sin que la parte recurrente formule alegaciones encaminadas a intentar desvirtuarlos. Resulta también significativo que los dos jueces de primera instancia que han tenido que decidir sobre el régimen de guardia y custodia, así como el Ministerio Fiscal, hayan considerado que el régimen de custodia compartida es el más favorable a los intereses del menor.
TERCERO.- Con respecto a las consideraciones contenidas en la alegación sexta del escrito del recurso, no se sabe qué posible petición pueda formularse en relación con ellas, ya que ni en el "suplico" del escrito del recurso ni en las alegaciones de este se especifica con la debida claridad y precisión lo que se pida.
CUARTO.-Queda por examinar la impugnación del pronunciamiento n° 5 de la parte dispositiva de la sentencia recurrida ("se autoriza al padre a educar a su hijo en la fe católica"). Se afirma que dicho pronunciamiento vulnera los arts. 14,16 y 27 de la Constitución. Lo que parece que la recurrente argumenta es que tan sólo procede dispensar una educación religiosa a un menor cuando existe consentimiento al respecto por parte de ambos progenitores; y que no existiendo dicho acuerdo, el juez no puede determinar ( ex art. 156 del C.Civil ) que se pueda seguir la opción de educación religiosa interesada por uno solo de los progenitores. Parece que, para el recurrente, en esta materia, no regiría la previsión general sobre resolución de conflictos entre los progenitores en relación con sus hijos comunes, y que la única posibilidad de que se dispense a un menor una educación religiosa viene dada por el consentimiento o acuerdo de los dos progenitores con respecto a ello.
Según la parte apelante, la decisión adoptada por el juzgador de la primera instancia, ante "la extraña solicitud del marido "(son palabras del escrito del recurso), constituyen "una intromisión civil inadmisible en el ámbito de la educación integral del niño, que contraría el espíritu y finalidad de nuestra Constitución Española, sobre la libertad religiosa". Y termina diciendo que "esta parte propone una educación laica o pública que es la común, hasta que cumpla la edad para tomar la primera comunión, que es una de las fases trascendentes de la religión católica".
En la sentencia recurrida se parte del entendimiento de que es plenamente aplicable el art. 156 del C.Civil, y que, ante el desacuerdo de los progenitores, debe resolver el juez. Y se argumenta lo que se resuelve de la siguiente forma:
"Frente a la solicitud del padre, católico practicante, la madre, que en la comparencia de medidas provisionales manifestó expresamente que no se oponía a esa pretensión de su esposo, en la vista principal se mostró en contra alegando que prefería que su hijo eligiera la religión que quisiera al alcanzar la mayoría de edad. Estas manifestaciones contradictoras de la madre parecen responder más a un fin de contrariar a su esposo en plena contienda judicial que a motivos de peso, pues parece incongruente que, habiendo celebrado su matrimonio los cónyuges en la forma católica, y habiendo bautizado al hijo, lo que supone una aceptación siquiera tácita de un modo de vivir y pensar determinado, se oponga ahora a seguir proporcionando al menor una formación que sigue la misma línea que la mantenida por los esposos hasta ahora. Además, la excusa de que prefiere que el hijo decida por sí mismo al alcanzar la mayoría de edad resulta inconsistente, por cuanto que, de todos modos, el hijo decidirá por sí mismo al ser mayor de edad, e incluso antes, pero mal podrá hacerlo durante sus años de formación no recibe ningún conocimiento de las enseñanzas religiosas. Resulta conceptualmente difícil, por no decir imposible, que alguien que nunca ha estado en contacto con el hecho religioso decida, por el mero hecho de alcanzar la mayoría de edad, hacerse cristiano, musulmán, budista o de cualquier otra religión. En principio, la formación religiosa (del tipo que sea) es una faceta más ( y no la menos importante) de la formación integral de la persona, siempre que no sea una imposición y se desarrolle en el respeto a la libertad ideológica de todas las personas ( en la que se incluye también el no profesar ninguna creencia religiosa). Por ello, se autoriza al padre a procurar una formación del hijo en la religión que profesa, sin que ello suponga en ningún caso una imposición".
QUINTO.- Antes de resolver la cuestión controvertida, conviene sentar unas premisas generales.
La primera es que los menores de edad son también titulares del derecho a la libertad religiosa. Así se resalta, como no podía ser de otra forma, en las sentencias del TC. números, 154/02, de 18-07, y 141/00, de 29-05. En la primera de dichas sentencias se indica que sin duda están incluidos los menores de edad dentro del reconocimiento de la libertad religiosa y de culto que, en el art. 2.1 de la L.O. 7/80, de 05-07, de libertad religiosa, se refiere a "toda persona". También se indica por el T.C. que no cabe otra posibilidad interpretativa del art. 16.1 de la Constitución, cuando reconoce las libertades que contempla a "los individuos y las comunidades", sin más especificación. Y decíamos que no podía ser otra la doctrina del T.C, a la vista de las numerosas normas, internacionales e internas., que específicamente reconocen a favor de los  menores el derecho a la libertad religiosa. En la Convención de Derechos del niflo, de  20-11-89 ( instrumento de ratificación de 30-11-90, publicado en el BOE de 31-12-90), se reconoce el ''''derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión" ( art. 14.1; y art. 14.3). En el plano interno, además de la ya referida amplitud de la L.O. 7/80, en el art. 6.1 de la L.O. 1/96, de 15-01, se proclama que "el menor tiene derecho a la libertad de ideología, conciencia y religión".
La segunda se refiere al papel fundamental que tienen los padres en la educación religiosa de los hijos. Educación religiosa que constituye parte importante de la educación y formación integral de los hijos, a la que se refiere el art. 154 del C.Civil; y que resulta necesaria para que el menor pueda tener acceso a la formación religiosa, y para que pueda ejercer en la medida de lo posible, y en función de su grado de madurez, su libertad de religión.
En la Convención de Derechos del Niño se indica que la libertad de religión del niño es sin perjuicio de "los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades" ( art. 14.2). En el mismo sentido, en el art. 6.3 de la L.O. 1/96 se establece que "los padres y los tutores tienen el derecho y el deber de cooperar para que el menor ejerza esa libertad de modo que contribuya a su desarrollo integral". También en relación con ello, el art. 2.1 c) de la L.O. 7/80, establece que la libertad religiosa y de culto que la Constitución garantiza comprende, entre otros derechos y facultades, el derecho de "elegir para sí, y para los menores no emancipados o incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones"', conectándose así la libertad religiosa de los hijos con su formación religiosa, y con el derecho -deber de los padres de dispensar a los hijos una formación integral y de cooperar para que estos últimos ejerzan su libertad religiosa. E íntimamente relacionado con ello está el mandato establecido, al máximo rango, en el art. 27.3 de la Constitución, en el que se declara que "los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones".
Ciertamente que el derecho a la libertad religiosa, comprende el derecho a no prefesar religión o creencia algunas ( art. 2.1 a) de la L.O. 7/80; y así lo recuerda la sentencia del T.C. n° 46/01, de 15-02, con cita del comentario general de 20-07-93 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, al interpretar el art. 18.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos). Sin embargo, nuestra Constitución dista mucho de alinearse junto a las concepciones que consideran el hecho religioso como nocivo o perjudicial, por sí y en todo caso, para la formación y el desarrollo integral de la persona. Es más, no se puede desconocer que la dimensión religiosa de la existencia constituye prácticamente un rasgo antropológico del hombre, y que el hecho religioso es un elemento importante de la civilización y de la cultura de los pueblos. Así, ya hemos visto como en nuestro Ordenamiento se encomienda a los padres el derecho/deber de formar y de guiar a sus hijos en el hecho religioso, como parte importante de su formación integral.
No creemos que se pueda considerar indudable que la mejor manera de formar a la persona en relación con el hecho religioso, consista en excluir o marginar el hecho religioso y la práctica religiosa de la vida de la persona hasta que esta sea mayor de edad y tenga suficiente juicio y formación para ejercer su libertad religiosa con plenitud de madurez y conocimientos; ni que la única manera posible de acercarse a la religión sea a partir de una previa formación más o menos completa sobre el hecho religioso y las religiones, que pocas personas ( aún mayores de edad) tienen.Parece poco realista creer que es posible que la persona tan sólo se pueda y se deba iniciar en el hecho religioso y en las prácticas religiosas después de haber estudiado y reflexionado sobre la religión, en base a una formación completa y plural ( sobre las diversas opciones religiosas y creencias) que pocas personas tienen, y a la que es claro que es difícil acceder durante la minoría de edad. Estos planteamientos abocarían prácticamente a no reconocer más posibilidad de ejercicio responsable de la libertad religiosa de los menores de edad, que el no profesar religión o creencia algunas; limitándose la relación del menor con el hecho religioso a la sola formación ( información ) aséptica y distanciada sobre las diversas religiones y creencias.
SEXTO.- Debemos precisar a continuación el alcance que en nuestra opinión cabe atribuir al pronunciamiento impugnado. A nuestro entender, dados los términos genéricos en que fue formulada la petición y en que fue acogida esta en la sentencia recurrida, el pronunciamiento impugnado tiene muy escasa virtualidad práctica o alcance, ya que es merodeclarativo del derecho -deber del padre a dispensar la educación religiosa que considerase conveniente para su hijo en la relación que aquel tiene con este; y no se ha acreditado (ni siquiera razonado debidamente) que, en los términos genéricos en que se ha formulado la pretensión, esta pueda imposibilitar o menoscabar el libre ejercicio de dicho derecho-deber por parte de la madre en la relación de esta con su hijo. Mucho menos, que la petición del padre pueda ser perjudicial para el menor.
Por el contrario, la contrapretensión formulada por la madre apelante, tratando de negar la facultad del padre de dispensar a su hijo la formación religiosa que considere conveniente (no siendo, por otra parte, la religión en la que aquel pretende formar a su hijo, una religión extraña o desconocida, sino la religión católica, profesada por buena parte de la población, y cuya importancia sociológica e histórica en nuestro país y en el mundo occidental constituye un hecho incontestable), sí constituiría un menoscabo de una faceta de la libertad religiosa del padre, tan importante como es la indicada en el art. 2.1 c) de la L.O. 7/80 (a ello se hacía alusión implícitamente en la sentencia del T.S., Sala Ia, número 74/80, de 27-2 en la que se parte de admitir con plena naturalidad que cada progenitor pueda dar a sus hijos, en situaciones de  crisis del matrimonio, la educación religiosa que tenga por conveniente); y que, según hemos visto, tan íntimamente ligada está a la propia formación integral y religiosa del menor.
Según se deriva de la sentencia del T.C. número 141/00, de 29-5, en relación con los niños de corta edad (como es el caso que nos ocupa), respecto de los cuales no cabe imaginar todavía un posible ejercicio de su libertad de religión consistente en su derecho a no compartir la religión de sus padres y a no sufrir actos excesivos o irrazonables de proselitismo, el ejercicio de la potestad indicada por parte de padres y tutores no encuentra más límite que el respeto de la intangibilidad de la integridad moral de los menores, y la prohibición de las conductas que redunden en perjuicio del menor, o con las que se postergue el superior interés de este.
En nuestro caso, no se ha acreditado (ni siquiera razonado) que la pretensión del padre de "educar a su hijo en la fe católica", resulte perjudicial para el menor, o pueda constituir un peligro para su formación integral. Tampoco se ha acreditado que tal pretensión pueda imposibilitar o lastrar decisivamente las iniciativas que la madre pueda tener en orden a transmitir a su hijo las enseñanzas y orientaciones religiosas que tenga por conveniente. Realmente, no alegó la recurrente que pretenda dispensar a su hijo una formación determinada que resulte radicalmente incompatible con la religión católica en la que le pretende iniciar el padre. Parece que lo que la madre pretende es facilitar a su hijo una formación general o integral sobre el hecho religioso, que le permita a aquel optar en su día por la opción (religiosa, o arreligiosa) que más le convenga o más le satisfaga. No creemos que la educación que le va a dar el padre al menor sea excluyente de la de la madre, e imposibilite esta. O sea, la apelante no ha expuesto un proyecto de formación de su hijo que sea radicalmente incompatible o excluyente con respecto al proyecto de formación religiosa del sr.PADRE
Y tal y como se decía en la sentencia de la primera instancia, no existe indicio alguno mínimamente suficiente para pensar que la educación que le va a dispensar el padre pueda anular el libre desarrollo integral del menor y su capacidad de autodeterminación futura con respecto al hecho religioso.
Por el contrario, el proyecto del sr.PADRE está en sintonía con las creencias que la familia (incluida la apelante, cuanto menos en apariencia, en momentos importantes de la vida familiar) había venido profesando hasta ahora. El matrimonio se celebró en forma canónica; y el hijo habido en el matrimonio fue bautizado. Tampoco parece que se pueda decir que la apelante sea persona que en la madurez de su vida se haya desligado de las creencias religiosas, vista la alusión a "Dios" que aquella realiza en la carta de 5-5/02 por ella escrita (y por ella aportada al proceso) obrante al folio 203. Y tal y como se indicó en la sentencia de primera instancia, ni siquiera consta que la apelante se opusiera frontalmente a la pretensión del padre. En el interrogatorio a que fue sometida en el auto de la vista del proceso principal, no expresa su oposición terminante a ello, limitándose a manifestar preferencia de que su hijo vaya a un "colegio laico". Ya hemos aludido a lo amplio y genérico que resulta el pronunciamiento entendido en la sentencia de la primera instancia (en la que nada se decide con respecto del tipo de colegio al que deba ir el niño); y es perfectamente compatible que el menor curse sus estudios en un "colegio laico", con el hecho de que su padre le eduque en la "fe católica".
Lo que será importante es que, teniendo las partes proyectos diferentes sobre la educación religiosa de su hijo (en general, siempre que se produce una discrepancia entre los progenitores con respecto a un asunto o cuestión atinente a sus hijos), la conducta de aquellos venga presidida siempre por el buen sentido y por el designio de dispensar protección preferente del superior interés del menor. De ser así, no nos cabe duda que la pluralidad de educaciones religiosas, o de educaciones para acercar al menor al hecho religioso, no puede dejar de ser beneficiosa y enriquecedora para el menor.
SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 398 y 394 de la LECi., procede declarar la imposición a la apelante de las costas procesales dimanantes del recurso interpuesto.
Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Olucha Varella, en nombre y representación de doña MADRE, contra la sentencia de 20-7-2005 del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición a la apelante de las costas procesales dimanantes del recurso interpuesto.
Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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