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ESTUDIO DE LA JURISPRUDENCIA DE LAS SECCIONES 22 Y 24 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (Derecho de Familia) Javier Mª Pérez-Roldán y Suanzes-Carpegna Colg. ICAM 66950
INTRODUCCIÓN GENERAL El presente informe consiste en un estudio detallado de las últimas sentencias de las Secciones 22 y 24 de la Audiencia Provincial que tratan sobre la guardia y custodia de menores en procesos de separación, divorcio, nulidad y relaciones paterno filiales. Para su análisis se ha contado con la participación de 6 juristas, expertos civilistas y procesalistas, que han asesorado al firmante, que es quien ha dado unidad al estudio. El objeto del mismo era indagar en las razones que impiden a los letrados ejercientes en Madrid la debida defensa de sus clientes, cuando son varones, en este tipo de procedimientos, pues la experiencia cotidiana es la falta de admisión de las tesis sostenidas en nuestras demandas y contestaciones. Es más, es comentario común en muchos compañeros de profesión la dificultada para defender a los hombres en estos procedimientos. Por eso, preocupado por cierto sesgo tendencioso en las resoluciones judiciales, hubo que emprender un estudio detallado de las actuaciones judiciales. El estudio no se pudo realizar, como era de desear, sobre la actuación de los Juzgados de Primera Instancia, y ello por no tener acceso a sus sentencias, por lo que se limitó a los asuntos de los que conoce, por vía de recurso, la Audiencia Provincial. El presente estudio, aún muy esquemático, pues no va acompañado de unas conclusiones ordenadas y sistematizadas, que se harán en breve, deja al descubierto aspectos que conviene destacar, como pudiera ser ciertas resoluciones que pudiera ser constitutivas de imprudencia grave o ignorancia inexcusable del derecho (por confusión de instituciones jurídicas que no puede ignorar una sección especializada), o incluso cierto sesgo discriminatorio por razón sexual. Estos aspectos se comentan ahora de manera tangencial, pues deben ser objeto de un análisis más detallado. Estimamos, además, que estas conclusiones pueden ser de interés social, mediático e incluso legal, por las posibles implicaciones a la hora de formalizar recusaciones o solicitar abstenciones. Estimamos, que el estudio deja en evidencia que en España no se cumple el ordenamiento europeo, aplicable incluso en contra del propio ordenamiento español. Así los artículos 3.1, 6, 7, 20, 21, 23, 24, 33 y 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Diario Oficial n° C 303 de 14 diciembre 2007); los artículos 2 y 3 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea; y el principio jurídico general de no discriminación (art. 14 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales) . Por ello, en derecho de fa4 milia estamos en una situación que pudiera calificarse de irregular y que permitiría, incluso, acudir a Europa en busca de amparo. Un elemento clave, que apoya nuestras tesis, es el llamado informe Arce (Razonamientos Judiciales en Procesos de separación) que hace un minucioso estudio sobre el sentido de las Sentencias y su fundamentación en lo referente a la tendencia de los Juzgados españoles a otorgar la guarda y custodia de los hijos a un progenitor u otro. Para la realización del estudio, los autores partieron de una muestra de 1.000 sentencias civiles datadas entre 1993 y 1999 y que tenían por objeto una separación o divorcio y en las que se dirimían asuntos relativos a la guardia y custodia de los hijos comunes. Las sentencias fueron obtenidas al azar del banco de datos de todo el territorio nacional del CENDOJ, organismo dependiente del Consejo General del Poder Judicial. Pues bien, un análisis detenido de estas Sentencias llevó a la conclusión de que en el 91,56 % de los casos, la guarda y custodia fue asignada a la madre y sólo en el 8,44 % de los casos fue asignada al padre. Lo más sorprendente, además, es que un análisis de contenido sistemático de las sentencias mostró que el 57,3% no estaban motivadas en criterio alguno; los criterios de motivación no siempre eran válidos; los criterios de decisión no eran consistentes intergénero del padre custodio; la custodia al padre se derivaba, en buena medida, de un criterio de exclusión de la madre; no se seguía un proceso de verificación de la decisión; el procesamiento de la información se «orientaba a la tarea» y a «la exclusión de la información» contraria a la decisión alcanzada. Es decir: la custodia se concede a la madre en más del 90 % de los casos porque sí, sin justificación alguna, por la inercia de una antigua concepción, hoy superada, de que los hijos son de la madre. Al respecto, hay que indicar que el principio de igualdad es un Principio General del derecho comunitario. El TJE ha creado una jurisprudencia que supedita el ejercicio de la competencia comunitaria al requisito del respeto a los “principios generales” del Derecho comunitario, lo cual tiene implicaciones para la igualdad y la discriminación de varias formas importantes. A pesar de que numerosas disposiciones del Tratado “establecen el principio de igualdad de trato con respecto a asuntos específicos”, el Tribunal de Justicia ha mantenido que el principio de igualdad es uno de los principios generales del Derecho comunitario. El Tribunal de Justicia ha reconocido, por ejemplo, que el principio de que todos somos iguales ante la ley es un principio básico del Derecho comunitario [Asunto 283/83 Racke, Recopilación 1984, 3791; Asunto 15/95 EARL, Recopilación 1997, I-1961; Asunto 292/97, Karlson (13 de abril de 2000)]. Por otra parte, la protección de los derechos fundamentales es uno de los principios generales del Derecho comunitario. Las exigencias derivadas 5 de la protección de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico comunitario son vinculantes para las instituciones comunitarias. También son vinculantes para los Estados Miembros cuando aplican las normas comunitarias[ Asunto C-442/00, Caballero v Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), Recopilación 2003, 115 en el párrafo 30] Los “derechos fundamentales” identificados por el TJE proceden de las tradiciones constitucionales de los Estados Miembros y, en particular, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Entre los derechos fundamentales protegidos por el Tribunal de Justicia, éste ha identificado aspectos particulares de la igualdad. Dichos aspectos incluyen la igualdad religiosa [Asunto 130/75, Prais v Consejo, Recopilación 1976, 1589] y la prohibición de discriminación por razón de sexo [Defrenne v Sabena, C-149/77, Recopilación 1978, I-1365 at paras 26, 27]. Con un carácter más amplio, el Tribunal ha afirmado que los derechos fundamentales “incluyen el principio general de igualdad y no discriminación.”[Asunto C-442/00, Caballero v Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), Recopilación 2003, 115, párrafo. 32]. Del mismo modo, entendemos que es aplicable la doctrina jurisprudencial de la discriminación indirecta. La discriminación indirecta ha recibido un tratamiento detallado en materia laboral, por lo que quizá nada mejor, para poder desarrollar esta discriminación, que hacer una breve exposición. El TJCE [TJCE, sentencia de fecha 31.3.1981, asunto 96/80 (Jenkins)] se abocó por primera vez en el año 1981 al conocimiento de un asunto que reúne los típicos elementos de un caso de discriminación laboral indirecta. A partir de ese momento la jurisprudencia constante y uniforme del TJCE [Entre las más importantes, por haber permitido configurar jurisprudencialmente el instituto de la discriminación laboral indirecta, destacan las siguientes sentencias del TJCE: de fecha 13.5.1986, asunto 170/84 (Bilka- Kaufhof); de fecha 1.7.1986, asunto 237/85 (Rummler); de fecha 13.7.1989, asunto 171/88 (Rinner-Kühn); de fecha 17.10.1989, asunto 109/88 (Danfoss); de fecha 27.6.1990, asunto C-33/89 (Kowalska); de fecha 7.2.1991, asunto C-184/89 (Nimz); de fecha 4.6.1992, asunto C- 360/90 (Bötel); de fecha 27.10.1993, asunto C-127/92 (Enderby)]ha establecido que, en términos generales, se está frente a un caso de discriminación indirecta cuando una disposición o regla formulada neutralmente, esto es, sin referencia a un sexo determinado, en los hechos genera un trato esencialmente menos favorable para trabajadores de un cierto sexo, sin que aquel trato menos favorable pueda explicarse por razones o circunstancias que no digan relación con una discriminación por motivos de sexo. Por otra parte, atendido el hecho de que a nivel comunitario cerca del 90% de los trabajadores a tiempo parcial son mujeres, el TJCE estableció la existencia de discriminación por ciertas medidas dirigidas contra los 6 trabajadores a tiempo parcial (y que por tanto en un 10 % eran aplicables a hombres) Así pues, la actuación, en concreto, de la Audiencia Provincial, en sus dos secciones dichas, crea una discriminación indirecta por motivos sexuales, que se concreta en la existencia de normas (y de aplicación judicial de normas) de derecho interno contrarias al derecho comunitario, violando el espíritu de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE promulgada en 2000, y en concreto el capítulo titulado Igualdad, y más en concreto el artículo 20, pues prohíbe toda discriminación, entre otros motivos, por razón de sexo; los artículos 2, 3 (2) y 13 del Tratado de la CE, que establece el objetivo de la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres; el artículo 13 del Tratado de Ámsterdam; los artículos 8 y 14 del Convenio Europeo de Roma de 4 de Noviembre de 1950; la Declaración de Derechos Humanos de Niza de 2000, en sus artículos II-21, II-23 y II-24; la Convención sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, en su artículo 9.3; el Pacto por los Derechos Civiles y Políticos de 1966 en sus artículos 14.1 y 23.4; y el Protocolo nº 12 del Consejo de Europa. Hay que recordar que no sólo el artículo 3 del TCE establece como objetivo de la Unión Europea la igualdad en todos los ámbitos entre el hombre y la mujer, sino también el artículo 13 y las disposiciones sociales del mismo, han supuesto una revolución para la igualdad debiendo muchos Estados miembros modificar sus legislaciones y sus prácticas judiciales, cual fue el caso español en cuanto a incorporar (objetivar) la igualdad entre hombre y mujer en la letra de la ley, en el Estatuto de los Trabajadores con respecto a niveles salariales y derecho de baja por paternidad en igualdad de condiciones con la mujer. En casos anteriores las resoluciones del Tribunal de Luxemburgo han dado lugar a la obligatoriedad de la revisión normativa en los estados miembros de la Unión Europea de forma que se ha incorporado en el texto legislativo la igualdad entre hombre y mujer para que no se vulnerara el principio de igualdad y de no discriminación, principio general que también rige en nuestro ordenamiento jurídico. Por ello se puede decir que la Jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Madrid no responde a la actual legislación europea y española que establece el principio de igualdad entre mujer y hombre. Como detalle de esta legislación y recomendaciones conviene señalar varios hitos: • Ley Órganica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. En su Exposición de Motivos establece lo siguiente: « I El artículo 14 de la Constitución española proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo. Por su parte, el artículo 9.2 consagra la 7 obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas. La igualdad entre mujeres y hombres es un principio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos, entre los que destaca la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 1979 y ratificada por España en 1983. En este mismo ámbito procede evocar los avances introducidos por conferencias mundiales monográficas, como la de Nairobi de 1985 y Beijing de 1995. La igualdad es, asimismo, un principio fundamental en la Unión Europea. Desde la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, el 1 de mayo de 1999, la igualdad entre mujeres y hombres y la eliminación de las desigualdades entre unas y otros son un objetivo que debe integrarse en todas las políticas y acciones de la Unión y de sus miembros. II […] Resulta necesaria, en efecto, una acción normativa dirigida a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla. Esta exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e integra un genuino derecho de las mujeres, pero es a la vez un elemento de enriquecimiento de la propia sociedad española, que contribuirá al desarrollo económico y al aumento del empleo. […] III […] De ahí la consideración de la dimensión transversal de la igualdad, seña de identidad del moderno derecho antidiscriminatorio, como principio fundamental del presente texto. […] De este modo, la Ley nace con la vocación de erigirse en la leycódigo de la igualdad entre mujeres y hombres. […] Se dirige, en este sentido, a todos los poderes públicos [INCLUIDO EL JUDICIAL, DECIMOS NOSOTROS] un mandato de remoción de situaciones de constatable desigualdad fáctica, no corregibles por la sola formulación del principio de igualdad jurídica o formal. Y en cuanto estas acciones 8 puedan entrañar la formulación de un derecho desigual en favor de las mujeres, se establecen cautelas y condicionamientos para asegurar su licitud constitucional. El logro de la igualdad real y efectiva en nuestra sociedad requiere no sólo del compromiso de los sujetos públicos, sino también de su promoción decidida en la órbita de las relaciones entre particulares. [...]. IV [...] En el Título II, Capítulo I, se establecen las pautas generales de actuación de los poderes públicos en relación con la igualdad, se define el principio de transversalidad y los instrumentos para su integración en la elaboración, ejecución y APLICACIÓN DE LAS NORMAS. […]» En su artículo 3 establece que « El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil. » y el 4 que « La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. »; el 6 establece que « Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.»; el 8 « Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad»; el 12 «Cualquier persona podrá recabar de los tribunales la tutela del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53.2 de la Constitución, incluso tras la terminación de la relación en la que supuestamente se ha producido la discriminación »; el 13.1 que « De acuerdo con las Leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes»; el 14 que « A los fines de esta Ley, serán criterios generales de actuación de los Poderes Públicos: 1. El compromiso con la efectividad del derecho constitucional de igualdad entre mujeres y hombres. 9 2. La integración del principio de igualdad de trato y de oportunidades en el conjunto de las políticas económica, laboral, social, cultural y artística, con el fin de evitar la segregación laboral y eliminar las diferencias retributivas, así como potenciar el crecimiento del empresariado femenino en todos los ámbitos que abarque el conjunto de políticas y el valor del trabajo de las mujeres, incluido el doméstico. 8. El establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia. 10. El fomento de la efectividad del principio de igualdad entre mujeres y hombres en las relaciones entre particulares.»; y finalmente el 15 que « El principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos. Las Administraciones públicas lo integrarán, de forma activa, en la adopción y ejecución de sus disposiciones normativas, en la definición y presupuestación de políticas públicas en todos los ámbitos y en el desarrollo del conjunto de todas sus actividades. » • La Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, establece en su exposición de motivos que « En todo caso determinará, en beneficio del menor, cómo éste se relacionará del mejor modo con el progenitor que no conviva con él, y procurarán la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad» • Comunicación de la comisión al consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y social europeo y al comité de las Regiones relativo al plan de igualdad entre las mujeres y los hombres, en la que se contemplan diversas medidas para compensar la discriminación que el cargo de los hijos produce en la mujer. • Directiva 97/80/ CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997 relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo. • Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo, y al Comité de regiones, sobre igualdad entre hombres y mujeres - 2007, en su punto 3.4 establece que «El acervo comunitario en materia de igualdad entre hombres y mujeres ha contribuido en gran medida a los avances realizados desde hace cincuenta años, y sigue evolucionando y modernizándose a fin de ser más claro y eficaz. No obstante, es importante garantizar una aplicación efectiva de la legislación que vaya más allá de la mera transposición del acervo. Es responsabilidad de los agentes nacionales apoyar activamente el establecimiento de esta legislación a fin de garantizar una aplicación total del Derecho. - Es im10 portante tomar medidas para fortalecer las capacidades de los agentes del sistema judicial en materia de igualdad entre hombres y mujeres, en particular jueces y abogados, a fin de que dispongan de la formación y de la asistencia técnica necesarias para tratar cuestiones de igualdad de género en sus actividades. - Los Estados miembros y los interlocutores sociales deberían apoyar de forma activa la aplicación efectiva de la legislación de igualdad de trato entre los hombres y las mujeres y crear las condiciones que permitan su cumplimiento. - Los organismos de promoción de la igualdad previstos en la Directiva 2002/73[26] pueden desempeñar un papel activo en la aplicación de la legislación. Se les debería apoyar en su acción garantizando los recursos financieros y humanos necesarios y velando por que dispongan de todas las competencias mencionadas en la Directiva. • El informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. La igualdad entre hombres y mujeres- 2008, establece en su punto 3.2 que «Los estereotipos constituyen barreras que obstaculizan las decisiones individuales tanto de los hombres como de las mujeres Contribuyen al mantenimiento dedesigualdades al influir sobre las decisiones en materia de educación, formación o empleo, sobre la participación en las tareas domésticas y familiares y sobre la representación en puestos de dirección. Asimismo, pueden afectar al valor que se atribuye al propio trabajo. Su eliminación es una de las prioridades del Plan de Trabajo y del marco de actuación de los interlocutores sociales europeos a favor de la igualdad.» No se debe olvidar que la conciliación forma parte de los temas prioritarios definidos en la declaración de la Troika presidencial sobre igualdad de género en la UE, adoptada al término de la reunión informal de los ministros responsables de las cuestiones de igualdad en mayo de 2007, durante la presidencia alemana del Consejo. • Finalmente, y por lo que respecta al Consejo de Europa, estas cuestiones tienen transcendencia a la hora del posible recurso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (y ello en aplicación del artículo 34 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de los artículos 45 y 47 del Reglamento del Tribunal): i. Violación del artículo 8 del Convenio, ya que el disfrute mutuo de los padres y de los hijos de la compañía del uno y del otro progenitor constituye un eje angular en la vida familiar incluso cuando los padres se han separado, y las medidas derivadas de la legislación española o de su aplicación que impiden tal disfrute representan una interferencia con el derecho pro11 tegido en virtud del artículo 8 del Convenio (Johansen vs. Noruega, sentencia del 7 de agosto de 1996; y Eisholz vs. Alemania, sentencia del 13 de julio de 2000, art. 43); este tipo de restricciones causan una limitación real de las relaciones familiares entre un menor y un padre (inter alia Sommerfeld vs. Alemania, sentencia del 8 de julio de 2003, art. 63 y Gorgulu vs. Alemania, sentencia del 26 de febrero de 2004). De hecho, los razonamientos jurisprudenciales para impedir la custodia compartida ni son relevantes ni son suficientes como lo requiere el Tribunal (inter alia Ölson vs. Suecia, sentencia del 24 de marzo de 1988, art. 68 y Glaser vs. Reino Unido, sentencia 19 de septiembre de 2002, art. 64). El perpetuar el alejamiento del progenitor masculino puede causar consecuencias irremediables en la relación del menor con su progenitor (inter alia Sophia Gudrun Hansen vs. Turquía, sentencia del 23 de septiembre de 2003, art. 100 y Maire vs. Portugal, sentencia del 26 de junio de 2003, art. 74). Por otra parte, las autoridades competentes tienen una obligación positiva de permitir el establecimiento de una vida familiar lo más apropiada posible (Kroon y otro vs. Países Bajos) debiendo hacer cuanto esté en su poder para facilitar la cooperación entre todas las partes involucradas (Ignaccolo-Zenide vs. Rumanía, sentencia del 25 de enero de 2000). ii. Violación del artículo 13 del Convenio, por cuanto como expuso el Tribunal en su sentencia en el caso Doran vs. Irlanda, del 31 de julio de 2003, el artículo 13 del Convenio garantiza la disponibilidad a nivel nacional de un instrumento para aplicar y hacer cumplir los derechos y libertades establecidos en el Convenio de cualquier forma en la que resulten asegurados en el ordenamiento jurídico interno de los estados signatarios. iii. Violación del artículo 14 del Convenio, pues según acordó el Tribunal en su sentencia de 28 de mayo de 1993 en el caso Schuler-Zgraggen vs. Suiza, los avances para conseguir la igualdad entre géneros constituye hoy en día un objetivo importante en los estados miembros del Consejo de Europa. Del mismo modo, la jurisprudencia del tribunal demuestra que la diferencia en el trato es discriminatoria si no puede ser justificado mediante un objeto legítimo y en el caso de no 12 existir una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el objetivo que se intenta conseguir (inter alia Darby ss. Suecia, sentencia del 23 de octubre de 1990 y Palau Martínez vs. Francia, sentencia del 16 de diciembre de 2003) Pues bien, la conclusión de todo lo anterior, es que en la Audiencia Provincial de Madrid se puede estar discriminando al varón, e igualmente se puede estar aplicando el derecho sin la debida finura y diligencia que exige el interés prioritario de los menores, pues hay sentencias que confunden instituciones básicas en derecho de familia o que directamente parecen desconocer ciertas reformas legales y ciertos principios aplicables. Javier Mª Pérez-Roldán y Suanzes-Carpegna Colg. ICAM 66950 13 Jurisprudencia de la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid en materia de Custodia Compartida. ÍNDICE: - Extracto - Metodología del estudio. - Concepto de custodia compartida. - Planteamiento general de la Sección 22ª. - Marco legal. - Fundamentos del rechazo de la custodia compartida. -El conflicto entre los progenitores. -Inercia respecto a la situación de custodia exclusiva. Actos propios del no custodio. -Falta de medios en el progenitor. -Voluntad en contra de los menores. - Informe pericial psicosocial -Informe del Ministerio fiscal -Sentencias que declaran custodia compartida. -Sentencias que confieren la custodia exclusiva al padre. 14 EXTRACTO La AP Madrid, y en particular su Sección 22ª, mantiene, antes y después de la Ley 8/2005 de 8 de Julio, una postura frontalmente contraria al sistema de custodia compartida en los casos de conflicto familiar, considerándola genérica e intrínsecamente perjudicial para los menores e inviable en la práctica. A consecuencia de ello, durante la vigencia de la actual regulación legal de los efectos del divorcio no ha concedido ninguna (es decir, cero) custodia compartida a petición de uno de los progenitores revocando la sentencia de primera instancia. Invoca en apoyo de su posición una jurisprudencia consolidada al menos desde 1992, así como el rango constitucional de la normativa de protección de los derechos del menor, interpretando en sentido contrario a la custodia compartida los instrumentos internacionales sobre la materia ratificados por España. Esta tendencia no se ha modificado con ocasión de la reforma del Código Civil en materia de separación y divorcio operada por la Ley de 8 de Julio de 2005. Para fundamentar las sentencias que reflejan esta tesis, la Sala instrumentaliza los requisitos exigidos por la ley para aplicar la custodia compartida y otros de elaboración jurisprudencial, dando lugar a una interpretación no ya restrictiva sino materialmente derogatoria del artículo 92,8 del Código civil, con posible vulneración del principio constitucional de legalidad. En concreto: Aprecia “conflicto” entre los progenitores obstativo a la alternancia en la custodia sólo por el hecho de no aceptar uno de ellos, en general la madre, su establecimiento, o por haber solicitado judicialmente el no custodio compartirla, o por precedentes de anteriores contiendas judiciales entre los padres sin consideración al sentido en que hayan sido resueltos, ni siquiera en los casos de desestimación y archivo de denuncias penales. Esta jurisprudencia no entra, en general, en el contenido del conflicto ni en su entidad respecto a la educación de los hijos, ni en los posibles beneficios de la alternancia en la custodia para suavizarlo. Identifica incomunicación entre los progenitores con conflicto obstativo. 15 La sección 22 considera consolidada la custodia exclusiva (“inercia”) en situaciones imputables a la rebeldía de hecho de uno de los progenitores a compartirla o a incumplimientos continuados por el progenitor custodio del régimen de visitas concedido al otro. En algunos casos, la situación de hecho de custodia exclusiva se ha consolidado en no poca medida por el propio retraso en la resolución de la apelación. La jurisprudencia que analizamos considera vinculado por sus propios actos al progenitor que, respetando la custodia exclusiva de hecho del otro hasta la resolución judicial, se ha abstenido prudentemente de conductas que de otro modo hubieran generado lo que la misma sala considera “conflicto”, o incluso responsabilidad penal del no custodio. La aplicación conjunta que realiza la Sala de los tres condicionantes anteriores (conflicto, inercia y propios actos) genera un absurdo lógico: Para la Sección 22ª el progenitor inicialmente no custodio NUNCA puede ser considerado idóneo para la ejercer la guarda compartida por vía de recurso de apelación; si actúa en el intermedio, por generar conflicto; si no actúa, por consentidor. Actúe o no, el tiempo entre la sentencia de instancia y la resolución de la apelación habrá consolidado de facto la custodia exclusiva en términos cuya modificación la sala siempre considerará “desestabilizador” o “perturbador” para el menor, aunque el Informe psicosocial diga lo contrario. El informe psicosocial previsto en la ley de 2005, es utilizado por esta Sección generalmente en contra de la aplicación de la custodia compartida. Y ello no sólo cuando sus conclusiones son inequívocas en ese sentido. También se invoca dicha prueba pericial en apoyo de la tesis negativa cuando la Sala interpreta su contenido en sentido contrario a la alternancia en la custodia, pese a la ambigüedad o ambivalencia de las recomendaciones del informe, cuando a lo largo de su texto (consideraciones previas o recomendaciones finales) hay afirmaciones interpretables en sentido negativo por reflejar inercia, conflicto o manifestaciones de los menores, o cuando la ratificación en el acto de la vista los peritos matizaron las conclusiones escritas favorables a la custodia compartida lo suficiente para avalar la tesis contraria. En otras ocasiones, la Sala prescinde de la consideración del informe que consta en autos, o falla directamente en contra de sus pronunciamientos inequívocos, por no considerarse vinculada por su contenido. Lo anterior es aplicable a los 16 casos en que se han elaborado uno o varios informes, tanto si proceden de los peritos adscritos al órgano jurisdiccional como si de peritos independientes. Ninguna sentencia argumenta acerca de la posible alegalidad de la intervención de los peritos, ni ninguna aprecia alegaciones del progenitor apelante sobre irregularidades en la elaboración del informe o en la cualificación de sus autores. Respecto a la necesidad de informe favorable del Ministerio fiscal, en ocasiones la sala resuelve contra la custodia compartida pese al sentido favorable del informe o pese a no haberse emitido. En muchas sentencias, sin embargo, se invoca el informe contrario como argumento determinante para el rechazo de la petición del no custodio; de estas, solo cuatro sentencias recientes aluden a la dudosa constitucionalidad del requisito, mencionando la admisión a trámite en el 2006 de una cuestión de inconstitucionalidad al respecto. La posición contraria a la custodia compartida y sobrevaloración de la exclusiva se extiende al contenido de la resolución sobre el régimen de visitas, siendo excepcionales las que, pese a rechazar la custodia compartida, amplían el régimen de comunicación y estancias de los menores con el no custodio. Esta línea contrasta con la interpretación que defienden otros órganos jurisdiccionales acerca de la adecuación del sistema a los principios constitucionales y normas internacionales de protección del menor y acerca de la concurrencia de los requisitos legales para su aplicación. La jurisprudencia analizada puede implicar una discriminación inconstitucional en contra de los hijos de padres divorciados, privados así de la guarda de uno de sus progenitores, respecto de los hijos de padres en situación de normalidad familiar, constitucionalmente amparados en su derecho a ser educados por los dos; y ello sin consideración al sexo del progenitor preferentemente custodio. 17 METODOLOGIA DEL ESTUDIO Se han seleccionado las sentencias de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid que aluden a la custodia compartida a partir de dos bases de datos de jurisprudencia: la de libre acceso del Poder judicial www.poderjudicial.es, y la de acceso mediante firma electrónica de La Ley (Wolters Kluber). En ambos casos se han introducido en el respectivo buscador las voces “custodia compartida”, “custodia alternativa”, “custodia alterna”, “custodia conjunta”, “custodia compartimentada” y las mismas voces con el sustantivo “guarda…” y “guarda y custodia…” , tanto en expresiones literales como mediante los operadores avanzados de busca “y”, “o”, “near” , y “phrase”, en todo caso sobre la totalidad del texto de la resolución. A partir de este proceso se han seleccionado aproximadamente 150 sentencias de la Sección 22 y 130 de la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid. Seguidamente se ha realizado la misma operación sobre las voces “articulo 92 del Código civil” y articulo 159 del Código civil”, con las posibles variables de consignación literal, en la base del Poder Judicial, y realizando la búsqueda específica de dicho artículo en la base de La Ley, que permite ese modo de búsqueda. En el proceso de tabulación, tras su lectura y análisis individual se han desechado las sentencias que, aun aludiendo al concepto, no lo abordaban directamente, y se han añadido otras que, resolviendo sobre otros temas, contenían alusiones a la custodia compartida suficientemente significativas. Se han cruzado los resultados de las dos bases de datos, para subsanar posible omisiones de una u otra y se han terminado seleccionando 130 sentencias para su tabulación. Las sentencias se han tabulado mediante la versión profesional del programa Acces de Microsoft, sobre una sola tabla para esta sección. Con las siguientes columnas: -Fecha: En formato estándar, de día, mes y año. La búsqueda ha pretendido ser exhaustiva en lo que afecta a las sentencias publicadas después de la entrada en vigor de la Ley de 8 de Julio de 2005, con independencia de si la de instancia se había tramitado o resuelto antes o después de dicha fecha, y hasta finales de Mayo de 2008. En el presente trabajo se analizan algunas otras sentencias muy significativas de la misma sección, más antiguas, que también aluden al tema, especialmente las 18 citadas por las resoluciones modernas como antecedentes y origen de la actual línea jurisprudencial, excluyéndose sin embargo de de la tabulación estadística. -Composición: Campo de texto. Alude a la composición de la sala, con los nombres de los tres magistrados. -Ponente: Campo de texto limitado a las variables del anterior. El nombre del magistrado que aparece como redactor de la sentencia. -Juzgado de Procedencia: Campo de texto libre. Identificación del órgano jurisdiccional que dictó la sentencia contra la que se apela. -Plazo desde la instancia: Campo numérico. Se ha computado el numero de días transcurrido desde la fecha de la sentencia que se apela hasta la que resuelve el recurso. -Reclamante: Campo de variables PADRE-MADRE-CERO. Esto es, si la apelación, o al menos en lo que afecta a la custodia compartida, ha sido formulada por el padre o por la madre. El campo está en blanco en los casos en que este sistema de guarda había sido establecido en la sentencia de instancia y el otro progenitor reclama custodia exclusiva. No se ha detectado ninguna sentencia a instancias de matrimonios homosexuales. -Sentido: Campo alternativo SI (marcado), NO (sin marcar). Alude al sentido de la resolución, exclusivamente en lo que afecta a la concesión (SI) o rechazo (NO) de la custodia compartida solicitada por uno de los progenitores contra la voluntad del otro. De esta columna no cabe extraer datos acerca del porcentaje de sentencias revocatorias, total o parcialmente, de las de instancia, pues prácticamente todas las apelaciones resuelven otros motivos de apelación. -Amplía visitas: Campo alternativo SI (marcado), NO (sin marcar). Se alude a los casos en que, no habiendo sido declarada la custodia compartida, la sentencia de la Audiencia amplía el régimen de visitas del progenitor no custodio. No se discrimina si la medida había sido solicitado 19 el progenitor apelante o se ha establecido en todo o en parte a instancias del propio órgano jurisdiccional. -Inf. Fiscal: Alude a si consta en el texto de la sentencia explícitamente el haberse elaborado informe del Ministerio Fiscal acerca de la conveniencia de la custodia compartida. En la mayor parte de las sentencias, aun constando la intervención del Fiscal, no resulta del texto que su informe haya sido decisivo para resolver en un u otro sentido. Se comentan aquellas en las que se ha promovido invidente de nulidad de actuaciones por falta de intervención del fiscal. -Sentido del informe fiscal: Campo alternativo, solo con valor si el campo anterior está marcado. A favor de la custodia compartida: SI (marcado). En contra, NO (sin marcar). -Informe psicosocial: Campo alternativo. Alude a si consta en el texto de la sentencia explícitamente el haberse elaborado informe pericial psíquico o informe psicosocial acerca de la conveniencia de la custodia compartida, que haya sido tenido en cuenta en la resolución. No discrimina si el informe fue elaborado por los servicios adscritos al Jugado o a instancia de parte, si hubo ratificación en el acto de la vista o no, ni si hubo uno o varios, si bien en los comentarios analizamos detalladamente el tema. -Sentido del informe psicosocial: Campo alternativo, solo con valor si el campo anterior está marcado. Sentencia a favor de la custodia compartida: SI (marcado); en contra, NO (sin marcar). Se ha aceptado la interpretación que del sentido del propio informe ha hecho la Sala utilizándolo con valor de ratio decidendi. En los comentarios analizamos los casos en que la interpretación de la Sala resulta sólo de las consideraciones previas o de comentarios contenidos en el informe, de las conclusiones propiamente dichas, de las aclaraciones de los peritos en la ratificación, así como cuando la Sala lo ha interpretado abiertamente en contra de la literalidad y del sentido reconocido en el propio texto de la sentencia. -Invoca la Constitución: Campo alternativo. SI alude a las sentencias que de modo explicito invocan la Constitución Española como referente legal que justifica el sentido de la sentencia. La inmensa mayoría de las 20 sentencias invocan, además, instrumentos internacionales ratificados por España, por lo que se prescinde de configurar columna propia. -Argumentos: Todos son campos de texto libre. Alude a los motivos invocados con valor de ratio decidendi en los fundamentos jurídicos de la sentencia para rechazar el sistema de custodia compartida. El orden de su consignación implica un cierto grado de subjetivismo en el análisis. Sin perjuicio de su comentario en el apartado correspondiente, se especifica su enunciado: Inercia: Alude a la existencia de una situación anterior a la resolución de la apelación de custodia compartida, que la Sala no considera adecuado revertir. Propios actos: Alude a los casos en que uno de los progenitores con su actitud, procesal o extraprocesal ha contribuido a consolidar el sistema de custodia exclusiva del otro, durante el periodo anterior a la resolución de la apelación. Conflicto: La falta de acuerdo de los progenitores se utiliza como argumento decisivo para rechazar la custodia compartida. Dentro del concepto se incluyen los casos en que la sala constata la existencia del conflicto exclusiva o preponderantemente por razón de la incomunicación o dificultades de comunicación entre los progenitores Informe: Indica que la sala interpreta el contenido del informe psicosocial en sentido contrario al establecimiento de la custodia compartida. Este campo es compatible con los de inercia, conflicto, testimonio de menores y propios actos, cuando estos motivos han sido incluidos en el informe y la sala, en general, los ha apreciado separadamente. El informe del Fiscal se menciona como “Fiscal en contra”. Excepcionalidad: Casos en que la sala explicita su posición genéricamente contraria al sistema, rechazándolo sin consideración o con consideración secundaria a la falta de concurrencia de requisitos legales. 21 Procesales. Supuestos en que la sala, en general, ha rechazado la petición por motivos formales o procedimentales: señaladamente, por su extemporaneidad. Testimonio de niños: La voluntad explicita de los niños ha sido determinante para rechazar el sistema. En la mayor parte de los casos en que se utiliza este argumento el testimonio de los niños lo deduce la Sala de la exploración directa a los mismos en el acto de la vista de la primera instancia que consta en autos. Se incluye también en esta apartado los casos en que dichos testimonios están recogidos y transcritos en el propio informe psicosocial, pero la Sala los destaca separadamente de las conclusiones del propio informe. Fiscal en contra: Indica que el informe que consta en autos del Ministerio Fiscal es contrario. La sala nunca detecta dudas interpretativas sobre el sentido de tales informes, cuando se invoca su posición en contra. Medios: Alude a las requisitos o circunstancias personales o materiales concurrentes en alguno de los progenitores, que desaconsejan la custodia compartida a juicio de la sala. Se incluyen la ubicación alejada del domicilio del progenitor no custodio, su horario o régimen laboral, la falta de apoyos en el ejercicio de la guarda, etc. Ninguno: No alude a inmotivación de la sentencia, sino a casos en que se limita a manifestar que se aceptan los razonamientos de la primera instancia, no recogidos en la apelación, o sencillamente que del examen conjunto de los autos no se aprecian motivos para considerar la solicitud de custodia compartida. -Pernocta de fin de semana. Tardes de visita. Los dos campos, numéricos, expresan el régimen de visitas reconocido al progenitor no custodio a resultas de la apelación. La pernocta de fin de semana expresa el numero de noches que duerme el hijo en compañía de su padre, luego los valores van de cero (si está obligado a devolver al hijo a casa del custodio cada tarde del fin de semana) a tres (pernocta con el padre las noches del viernes, del sábado y de domingo). La expresión tardes de visita alude a las visitas intersemanales, especificándose en comentario aparte cuando incluyen la pernocta de ese día con el padre. Los valores van de cero (ninguna tarde entre semana) a cuatro (todas las tarde de lunes a jueves) 22 - Condena en costas: Campo alternativo. Si se ha condenado al progenitor apelante a pagar las costas de la propia apelación. No detectamos ningún caso de apelación contra la condena en costas de la primera instancia, ni siquiera en los casos de modificación de medidas, en que teóricamente, sería posible el criterio del vencimiento objetivo o incluso de la temeridad. 23 CONCEPTO DE CUSTODIA COMPARTIDA. A lo largo de este análisis denominamos “custodia compartida” el régimen de guarda según el cual, en los casos de conflicto legal entre los progenitores, anteriormente casados entre sí o no, los menores alternan los periodos de convivencia en casa y compañía de cada uno de los dos padres, o bien, los menores continúan residiendo permanentemente en el hogar que constituyó domicilio habitual de la familia antes de la crisis o en otro, rotando cada uno de los padres en convivir con ellos por periodos temporales. En puridad de concepto, sería mas correcta la expresión “custodia periódicamente alternativa”, o “custodia alterna”, reservando el campo semántico del término “compartida” a los casos de custodia conjunta o solidaria, propia de la normalidad familiar, pero la expresión anterior ha ganado carta de naturaleza en la doctrina y jurisprudencia española y de gran parte de los países hispanoamericanos. Pese a alguna precisión terminológica, sobre todo en las sentencias anteriores a la ley de 2005 y mas acusadamente en la sección 24 que en la 22, es la expresión aceptada en las resoluciones que analizamos. A nivel internacional, en los países donde está establecida legalmente como sistema de aplicación prioritaria general se habla de “joint-custody”, en el ámbito anglosajón, “autorité parental partagé” o “coparentalité”, en el ámbito francés, “affidamento condiviso”, en Italia, etc. El concepto abarca los casos en que la distribución temporal de las estancias de convivencia con cada uno de los padres no es aritméticamente equivalente, pero, partiendo del derecho de los menores a mantener la completa referencia coparental, se distribuyen entre sus progenitores los periodos de convivencia con ellos. La línea de separación con el sistema de custodia exclusiva es que, en la compartida, la relación entre los menores y sus dos progenitores se estatuye en pie de igualdad entre éstos en cuanto a la convivencia de padres e hijos bajo el mismo techo, mientras que en la exclusiva un progenitor comparte residencia con los menores en las situaciones de rutina cotidiana, en especial durante la pernocta, mientras que el otro se relaciona con ellos en modos y periodos de excepcionalidad (días libres de obligaciones escolares, ratos sueltos, comunicaciones por telefono, etc). 24 Cada uno de los dos sistemas tiene sus consecuencias respecto a la toma de decisiones que afectan a los menores, tanto de rutina diaria, como de sentido general de la crianza, educación y convivencia, y colateralmente, en cuando a la articulación general del conflicto conyugal, atribución de la vivienda familiar, pensión alimenticia, etc. 25 PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA SECCIÓN 22. La sección vigésimo segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, mantiene una postura frontalmente contraria al sistema de custodia compartida de los menores en los casos de conflicto familiar, considerándola como una anomalía respecto al régimen legal y natural de guarda, y genérica e intrínsecamente perjudicial para los menores. Esta postura aparece con toda claridad en la parte de los fundamentos jurídicos de las sentencias, que antes de entrar en los pormenores del caso concreto, contienen posicionamientos genéricos contrarios al sistema, conceptuando al sistema como “contraproducente”, “perturbador”, “desestabilizador”, “sistema negativo”, etc. La línea jurisprudencial es anterior de antes de la reforma del 2005. La propia Sección 22, en la sentencia de 21/03/03 cita como referencias históricas de esta tendencia las sentencias de 31/10/95 y 23/04/96. En esta fase anterior a la reforma del 2005, además, parece excluirla categóricamente para todo supuesto en que no lo soliciten de común acuerdo ambos progenitores, y aun así el tribunal deberá comprobar la concurrencia de los requisitos: Ejemplifica el carácter general de la tendencia en contra, anterior a la reforma, la de 21/03/03: (ponente Galán): “En orden a la problemática relativa a la custodia del hijo, y puesto que la sentencia impugnada establece dicha función de modo compartida cada quince días, al tiempo que atribuye a la esposa la obligación de permanecer con el menor todas las tardes hasta que el padre vuelva de su trabajo conviene precisar que esta sala, en sentencias, entre otras, de 31 de octubre de 1995 y 23 de abril de 1996, ha señalado que dicha medida, sobre custodia compartida, es excepcional, pues sin prohibirla expresamente el legislador según se deduce del tenor literal del art 92 del Código Civil, se trata de una medida de suma trascendencia, que hace difícil el desarrollo de la vida cotidiana y domestica, lo cual tambien contribuye a la formación integral del hijo, y ello difícilmente puede compartirse por quienes no viven juntos, a menos que se admita la invasión de la esfera privada de un 26 progenitor en la del otro, o en otro caso un continuo peregrinaje de los hijos de un hogar otro, siendo entonces mas correcto hablar de custodia alternativa. El hecho de no acceder a la custodia compartida no supone vulnerar el artículo 14 de la Constitución Española, puesto que resulta inviable la solución a que ha llegado la sentencia apelada, y ello teniendo en cuenta del artículo 39 de la Carta Magna, y los artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996. En suma, sólo en aquellos supuestos en los que ambas partes estén de acuerdo en el ejercicio de la custodia compartida o alternativa, una vez comprobada la viabilidad de dicha medida, a través del análisis de las circunstancias en las que se desarrolla la vida del menor, y acreditado a través del desarrollo y el ejercicio de dicha función compartida los aspectos absolutamente positivo para el desenvolvimiento integral de la vida del menor, será posible excepcionalmente acordar tal medida.” Incidentalmente destacamos que la sección 24 de la misma audiencia remonta más lejos la consolidación de la doctrina jurisprudencial en contra del sistema de custodia compartida, y la formula, incluso después de la reforma, en términos aun más negativos: Sentencia AP Madrid, Sección 24, 31/01/08 (ponente Correas): “Ahora bien, si con mayor acierto lo que se pretende es una guarda y custodia periódicamente alternativa conviene recordar que la doctrina jurisprudencial existente, constante desde diciembre de 1985, la mira con disfavor pues de cambiar los hijos, como en el caso se establece, cada mes, es verles en continuo peregrinaje de un domicilio a otro de los progenitores; de ser estos los que cada mes vinieren al domicilio familiar, los menores estarían, cada poco tiempo cambiando de estilos, formas, usos, costumbres de vida, horarios, estudios; etc.; lo que les llevaría, sin duda, a un total desequilibrio en casa, colegio y relaciones.” Parecida, Sección 24 AP Madrid, 17/01/08 (ponente Correas): ”En otro orden de cosas, la guarda y custodia compartida en puridad jurídica y terminológica es un contrasentido con la medida nuclear de la separación matrimonial (antes), que conlleva la separación física de cuerpos; y con la declaración del divorcio (ahora) que rompe el vínculo matrimonial; y en base a la terminología correcta de una guarda y custodia periódicamente alternativa, amén de no haberse pactado por las partes; es mirada con disfavor por la doctrina jurisprudencial existente desde abril de 1985, por 27 ser altamente perjudicial para los menores, desestabilizadora al tener que mudarse periódicamente de vivienda; o ver como en cada período de tiempo es su padre o madre, al venir al domicilio familiar para estar con ellos, los que cambian sus horarios, costumbres, estilos para estudiar, asearse, descansar, etc. Es paradigmática, ya de nuevo en la sección 22, la de 10/06/03 (ponente Galan): la parte apelante aboga por la custodia compartida o alternativa: “A ello debe darse respuesta teniendo en cuenta fundamentalmente el interés de los menores por encima de las legítimas pretensiones de los progenitores de conseguir la convivencia de la prole con estos, con todo lo que ello implica en el orden familiar y afectivo, si bien es sabido que la situación se dulcifica parcialmente, con relación al progenitor no custodio, a través de la fijación del régimen de comunicaciones, señalando el más amplio posible si consta la buena relación entre el progenitor no custodio y los hijos.” Es decir, según la concepción que exterioriza esta sentencia, la “situación” naturalmente resultante de un conflicto familiar es la atribución de la custodia exclusiva a uno sólo de los progenitores, aunque no deja de ser significativo que la Sala considere el régimen de visitas como mecanismo para “dulcificar”, siquiera “parcialmente”, la amargura total que la custodia exclusiva representa para el no guardador. En la misma línea, la 09/07/04 (Chamorro): “ Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la guarda y custodia, hay que tener presente que toda ruptura matrimonial al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos cónyuges, debiendo necesariamente encomendarse la custodia a uno de ellos.” El párrafo se reproduce idénticamente en otras sentencias posteriores a la reforma del C.c, como por ejemplo en la de 16/01/06 (ponente Chamorro) Aun mas clara, ya después de la reforma, la de 29/04/08:( ponente Galán). Se aclara que la expresión “es necesario excluir” no se refiere al caso concreto resuelto por la sentencia, sino al planteamiento jurídico 28 general del tema y se formula justo después de invocar el marco legal constitucional y de derecho internacional. “Por lo demás es necesario excluir el sistema de alternancia en la custodia, aun contemplada en la reforma legal operada en el artículo 92 del texto legal citado, en un correcto análisis e interpretación del principio del interés a proteger a favor de los menores, que, por el rango de las normas en que aparece consagrado, (art. 39 de la Constitución) debe prevalecer sobre cualquier otro condicionante. “ Algunas sentencias, como hemos visto centran el rechazo en sus consecuencias respecto del domicilio, ya de los progenitores, ya de los menores. Así la de 17/02/98, (ponente Val Suarez) afirma respecto a sus dos posibles variantes (rotar los hijos en dos domicilios o rotar los padres en el familiar, permaneciendo los menores) lo siguiente: “supondría (…) una invasión de la esfera privada del un progenitor en la del otro o en otro caso un peregrinaje del hijo de un hogar a otro y en otro caso(…)” En el mismo sentido la de 18/09/98 (ponente Val Suarez): “supondría un peregrinaje diario el hijo de un hogar a otro situación nada recomendable tanto desde el punto de vista físico como psicológico, ya que el menor se vería sometido a unas costumbres probablemente diferentes lo que abocaría en una inestabilidad emocional”. La posición contraria se formula en otras ocasiones en sentido positivo, especialmente tras la reforma legal, es decir, enumerando exhaustivos requisitos que, además de los establecidos en la ley, deben concurrir simultanea e inequívocamente. Por ejemplo, en la de 16/11/07 : (ponente Galán): “Por lo demás la custodia compartida solo se prevé para aquellos supuestos en los que, aun teniendo en cuenta la reforma operada en el art. 92 del CC, existen los condicionamientos personales, afectantes a los progenitores, adecuados en orden a la cercanía, el buen entendimiento, la buena relación, la fluidez en las comunicaciones, la existencia, en el ámbito material de los medios adecuados para procurar a los hijos la 29 estabilidad de la vida diaria, teniendo en cuenta los hábitos escolares, situación de domicilio y centros escolares, etc.” La de 29/09/06 (ponente Chamorro) exige para la idoneidad de la custodia compartida., no solo el habitual proyecto en común en relación a la educación y formación de los hijos, y un marco de entendimiento y flexibilidad, sino adicionalmente: “condiciones de semejanza en los diversos ordenes de la vida, personales, sociales, culturales, etc”. Mas detallada, pero igualmente exigente, la de 11/04/08(ponente Galán): “En definitiva, es necesario demostrar una cercanía en la relación personal entre ambos progenitores compartiendo ambos un proyecto común de vida para los hijos en todos los ordenes, educativo, de descanso, de ocio, etcétera, al tiempo que se exige una especial predisposición de los mismos menores en orden a asumir sin trauma personal alguno la convivencia periódica y alterna, en plazos determinados, de meses o días, acreditándose, en fin la posibilidad de diálogo entre dichos progenitores en orden a conseguir, de manera permanente, y periódica, una fluida relación en torno a los acuerdos y decisiones adoptar en relación al desarrollo integral y a la educación de los hijos.” La postura contraria de esta Sección se manifiesta en que, si bien, como hemos dicho, no hay una sola sentencia revocatoria para establecer la custodia compartida en sentido contrario a la de instancia tras la reforma de 2005, sí se encuentra alguna al menos anterior a tal fecha que revoca la custodia compartida para establecer la exclusiva solicitada por la madre. La de 21/03/03 (ponente Galan) se apoyó para revocarla en el mismo informe psicosocial que sirvió de base para establecerla en primera instancia desde las medidas provisionales. Tras expresar las habituales consideraciones en contra de la custodia compartida, afirma: “No es el caso que se analiza en los presentes autos, pues, antes bien, existe prueba suficiente para concluir en la improcedencia de dicha custodia compartida, teniendo en cuenta el resultado del informe pericial psicológico que, aun practicado en fase de medidas provisionales, aparece plenamente vigente en lo que se refiere a la problemática familiar y personal del menor. Así, se refiere en dicho informe que la custodia compartida transcurre 30 con problemas para el niño, quien no tiene facilidad real para ir de un domicilio a otro, propio de cada cónyuge, no obstante la proximidad de los mismos, al tiempo que se afirma la mayor vinculación del menor con la madre, así como la desconfianza de dicho hijo hacia la figura paterna, y aun aceptando que ambos progenitores tienen capacidad para asumir la custodia, se recomienda una convivencia continuada de dicho menor con la madre, propiciando, a través del régimen de visitas, una estrecha comunicación con el padre.” La postura anterior es defendida sin fisuras en la línea jurisprudencial resultante de las sentencias analizadas. Cabe apreciar, sin embargo, una posición algo mas matizada, dentro de la tendencia negativa, en las siguientes dos: 08/05/07: (Galan) ”(…) la sanción judicial de la custodia compartida sólo será viable cuando la misma se revela como la solución mas idónea para el sujeto infantil en ordena favorecer, por el contacto regular y fluido con uno y otro progenitor, un desarrollo armónico de aquél en sus distintos aspectos pues así se suavizan las nocivas consecuencias que conlleva, no solamente para sus progenitores, la ruptura de la convivencia de quienes asumieron la responsabilidad de traerle al mundo”. De ahí deriva una exigencia mas matizada de los requisitos: “para dar lugar a la medida, que ya expresamente se recoge en el citado precepto, con los condicionantes y presupuestos señalados en el mismo, se hace preciso una prueba concluyente al respecto de las positivas relaciones de los progenitores y a la unitaria voluntad de los mismos de atender los intereses y los beneficios de la prole bajo el sistema de dicha custodia compartida, concurriendo no solamente los presupuestos personales y familiares oportunos, sino las condiciones materiales exigidas para dar lugar a dicha custodia compartida.” También más matizada la de 25/05/07 (Hijas), que da por supuesto que el inicio del régimen de custodia compartida pueda dar lugar a problemas transitorios de adaptación, no obstante ser considerado como sistema posiblemente idóneo: “(…) pues la idoneidad del mismo no puede quedar en entredicho por las iniciales y lógicas dificultades en orden a la adaptación de la menores a su nuevo entorno convivencial, en el que según se infiere de las manifestaciones de ambos litigantes en el 31 acto de la vista, del recurso, se encuentra correctamente acomodadas en la actual coyuntura.” Se especifica que el disfavor de la sala contra sistema el no recoge matices en atención a la concreta modalidad de alternancia propuesta por el requirente, significativamente en lo relativo a la duración de las alternancias, y no se encuentra ningún caso en que esta sección, aplicando la suavización del principio dispositivo en las cuestiones afectantes a menores, haya establecido, ni siquiera sugerido, otro sistema de custodia compartida distinto del propuesto por la parte apelante. Así, en las sentencias de la que es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Neira, el párrafo estandar relativo al marco general de requisitos para el establecimiento de la custodia compartida es, a partir de la sentencia de 22/02/05, del siguiente tenor literal: “(…)la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancia concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común, comunicación y flexibilidad, ausentes por lo general en el conflicto familiar objeto de la controversia judicial. Y es así que cabe paliar, compensar o desvirtuar la disfunción o alteración vital de los menores que supone la alternancia periódica de viviendas, entornos, desplazamientos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida domestica en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común se relacionan en condiciones tales de confianza y entendimiento que permiten un marco referencial de afinidad para el hijo, (,…) A continuación, cada una de las sentencias argumenta acerca de por qué no considera que concurran tales presupuestos básicos en el concreto caso resuelto, añadiéndose y.. “ (…) máxime en los periodos de mas corta duración” El inciso daría pie a pensar que en función de la duración o distribución de los periodos de alternancia, podría atenuarse la hostilidad de la Sala contra la custodia compartida. Pues bien, esta sección de la 32 Audiencia, utilizando idéntico párrafo en la parte de fundamentos jurídicos de la sentencia, ha considerado inadecuados los siguientes periodos de alternancia solicitados por el no custodio: -Medias semanas en las de 01/06/07 y 01/02/08. -Semanas: 06/11/07. -Quincenas: 09/02/07 y 27/05/08. -Meses: 19/10/06. -Trimestres en las de 02/03/07, 15/02/08 y 22/04/08; en las tres se califican los períodos de tres meses como “tiempos tan cortos y reducidos”. -De cinco meses, en la de 02/01/08, también calificados en la sentencia como “periodos tan cortos y reducidos”. -Semestres: 27/10/06, 26/07/07, (en que la madre se había llevado a las niñas a Ecuador), 17/01/08, en la que también se califican los semestres como “periodos tan cortos y reducidos”, y 15/04/08. -Semestres o Años: 05/05/06. -Anualidades escolares: 20/12/06, 03/01/07, 23/11/07 y 27/12/07. -Duración indeterminada, 19/01/07, en la que el demandante parecía dar pie a su concreción judicial. -No consta en la de 14/05/08, pero argumenta con idéntico tenor literal contra la duración de los periodos propuestos. No obstante esta valoración globalmente negativa, de la sentencia de 27/12/07: (Neira) podría conjeturarse una menor animadversión a la custodia en el mismo domicilio familiar rotando los padres, que alternando los hijos las estancias en los domicilios separados de los padres. “y es lo cierto que las menores con edades durante la tramitación de la causa de 13 y 15 años de edad se manifestaron en el sentido de la resolución apelada, por lo que no consta que tal medida suponga perjuicio alguno para las hijas, disponiendo la sentencia apelada que las hijas comunes no se trasladen de un domicilio a otro, lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida. “ 33 La consideración negativa que el sistema de custodia compartida inspira a la sala se extiende incluso a la pernocta con el no custodio en las visitas intersemanales. Sentencia 09/03/07 (ponente Galán): “Tampoco es procedente la modificación del régimen de visitas en los términos que interesa el recurrente, por cuanto que se presume negativa para la vida de la menor la pernocta con el padre, en los días entre semana, no solo por la corta edad de aquella, sino también porque, para el futuro, es necesario asegurar a la misma unos hábitos relativos a su descanso, alimentación, horarios, estudios, todo lo cual se consigue con menor dificultad si la hija permanece, en régimen de pernocta, durante toda la semana, con el progenitor custodio”. En la de 16/03/07, (ponente Chamorro), ninguno de los dos había solicitado custodia compartida pero el padre tenía atribuida por la sentencia de instancia fines de semana alternos con tres noches de pernocta, y dos tardes intersemanales también con pernocta. La AP suprime la noche del lunes y deja la estancia intersemanal en un día, sin pernocta. Esta sentencia organiza la vida de los menores contrariando incluso la voluntad de la propia madre apelada, menos restrictiva que la Audiencia, pues aquella proponía sustituir las pernoctas entre semana por dos fines de semana continuos de cada tres con el padre, sin oponerse a la noche de los domingos. La Audiencia razona que: “el padre tiene habilidades para cuidar y educar a sus hijos menores pero el régimen de visitas establecido tiene una excesiva amplitud que no es conveniente para la estabilidad de los menores (…)- A fin de asegurar el descanso de los menores el reintegro al domicilio familiar (…) será a las 20.30 horas”. Esta apelación tardó en resolverse quince meses desde la sentencia de instancia, durante los cuales se aplicó el anterior régimen de visitas y sin que conste que generara disfunciones algunas para los menores. Sin embargo aquí, el requisito de la inercia y de no modificar perturbadoramente situaciones consolidadas no parece que tuviera tanta importancia para la sala como en los múltiples casos que, como luego veremos, resuelve en contra de la custodia compartida amparándose en los hechos consumados a favor del custodio. 34 MARCO LEGAL Las sentencias reseñadas en la columna correspondiente de la tabulación invocan la Constitución de 1978 y en particular su artículo 39, junto con la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor que lo desarrolla, en particular los artículos 1 y 11-2 como superior fundamento legal de sus resoluciones en aras de la defensa de los derechos del menor. La inmensa mayoría de las analizadas, invocan además, los instrumentos internacionales ratificados por España sobre la materia, y en concreto, la Declaración de los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, “que proclamó que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto seguridad”, la Resolución de 29 de Mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1989. La mención se repite con literalidad ritual en muchas de las sentencias analizadas; la de 17/11/06 (ponente Chamorro), sin embargo, transcribe un inciso de la Declaración del 59, en el sentido de que “la Humanidad debe al niño lo mejor que ésta puede darle.” En ninguna de las sentencias analizadas la Sección 22ª expresa dudas de legalidad o de constitucionalidad (salvo lo que se menciona en su lugar acerca del Informe fiscal) sobre la vigente regulación de la custodia compartida. Por el contrario, otros aspectos de las consecuencias del divorcio en su actual marco legal sí son objeto de comentarios críticos por esta Sala, Por ejemplo, a propósito del domicilio familiar, la de 01/06/07 (ponente Hijas): “No ignora esta sala que la atribución de uso de la vivienda familiar constituye uno de los mayores obstáculos en orden a un pacífica y consensuada resolución de la problemática dimanante de la ruptura de la unidad convivencial, lo que aconseja en determinados supuestos, eso sí excepcionales, una aplicación flexible de las previsiones del art. 96 C.C. en tanto no se produzca una reforma en profundidad de dicho precepto.” 35 Tampoco se deduce de ninguna de las sentencias analizadas que el criterio del Tribunal sea que la aplicación de la custodia compartida a instancias de uno solo de los progenitores se haya de ver facilitada por su regulación expresa tras la reforme de 2005. En este sentido, la sentencia de 03/10/06 (ponente Hijas): “en el caso que hoy examinamos llama ante todo la atención la postura mantenida por el hoy recurrente, pues habiendo mostrado su conformidad con la atribución a la madre de la guarda en la comparecencia de medidas provisionales previas, celebrada el 11 de Marzo de 2005, de lo que se deduce inequívocamente que considera dicho régimen como el mas adecuado para la niña acaba, sin embargo, en el tramite de contestación a la demanda principal por reclamar que dicha función le sea asignada a ambos progenitores y ello sobre la invocada base de haberse modificado el art 92. Tal estrategia procedimental parece querer ignorar que la normativa precedente no impedía, como ya se ha expuesto, un régimen de guarda cual el que ahora se postula, no obstante lo cual no se formuló durante su vigencia una específica posición al respecto.” Ponemos de manifiesto lo anterior en relación a dos consideraciones: - Los dos Estados con sistemas jurídicos análogos al nuestro que más recientemente han modificado sus legislaciones civiles para introducir con carácter general el sistema de custodia compartida, han invocado en uno u otro punto del iter legislativo e incluso en sus respectivos prólogos (equivalentes a las Exposiciones de Motivos de las normas españolas) la necesaria adecuación de sus legislaciones a la misma e idéntica normativa internacional que invoca la Sección 22 para fundamentar su rechazo al sistema. A saber: Francia: (Ley nº 2002-305 de 4 de marzo de 2002 art. 6 I y II Diario Oficial de 5 de marzo de 2002). Art 373.2: La separación de los padres no tendrá efectos en las normas de atribución del ejercicio de la patria potestad. Tanto el padre como la madre deberán mantener relaciones personales con el niño y respetar los vínculos de éste con el otro progenitor. Todo cambio de residencia de uno de los padres, en la medida en que modifique las modalidades de ejercicio de la patria potestad, deberá comunicarse con la debida antelación al otro progenitor. En caso de desacuerdo, el progenitor más diligente podrá solicitar al juge aux affaires familiales que adopte una decisión en función del interés del niño. El juez asignará los gastos de desplazamiento y ajustará en consecuencia el importe de la contribución para la manutención y la educación del niño. 36 Art 373.2-1.- Si el interés del niño lo exigiera, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad a uno de los padres. El ejercicio del derecho de visita y de alojamiento no podrá denegarse al otro progenitor, salvo por motivos graves. Este progenitor conservará el derecho y el deber de velar por el mantenimiento y la educación del niño. Deberá ser informado de las decisiones importantes relativas a la vida del menor . Deberá cumplir la obligación que le impone el artículo 371-2 Italia: Ley de 8 de febrero de 2006, (Gazzetta Ufficiale nº 50, del 1 Marzo 2006) Disposiciones en materia de separación de los padres y custodia compartida de los hijos. Modifica el artículo 155 del Código Civil italiano, que queda con la siguiente redacción: 1. Modificaciones del artículo 155 del código civil: "Articulo 155. - (Medidas ) – También en el caso de separación del los padres, el hijo tiene derecho a mantener una relación equilibrada y continuativa con cada uno de ellos, tiene derecho a recibir el cuidado, la educación y la instrucción por parte de ambos y de mantener relaciones significativas con los parientes de ambas familias (del padre y de la madre). En relación al primer punto, el juez adopta las medidas relativas al hijo con exclusiva referencia al interés moral y material del niño. Tiene en cuenta prioritariamente la posibilidad de que se otorgue la custodia del menor a ambos padres o establece a quien de los dos le sea otorgada, determina los tiempos y el régimen de visitas de cada padre, fijando además la medida con la cual cada progenitor tiene que contribuir al mantenimiento del sustentamiento del hijo de ambos, a su cuidado, a su instrucción y su educación. El juez, además, tiene que tener en cuenta, siempre tutelando el interés de los hijos, de los posibles acuerdos entre los padres. Adopta todas las medidas relativas a los hijos. La patria potestad se otorga a ambos progenitores. Las decisiones de mayor relevancia para los hijos relativas a la instrucción, educación y la salud las tomarán ambos padres de común acuerdo teniendo en cuenta las capacidades, la inclinación natural y las aspiraciones de los hijos. En caso de desacuerdo las decisiones las tomará el juez. Solo para las decisiones sobre temas de ordinaria administración, el juez puede establecer que los padres ejerciten la patria potestad separadamente. Salvo acuerdos diferentes libremente suscritos por las partes, cada uno de los padres tendrá que proveer al mantenimiento de los hijos en medida proporcional a sus ingresos; el 37 juez establecerá, si es necesario, un pago periódico para realizar el principio de proporcionalidad, a determinar teniendo en cuenta: 1) las necesidades actuales del hijo; 2) el tenor de vida disfrutado por el hijo durante la convivencia con ambos padres; 3) los tiempos de estancia con cada uno de sus padres; 4) los ingresos de ambos progenitores; 5) el valor económico de las tareas domesticas y del cuidado del hogar realizados por cada progenitor. El pago está automáticamente actualizado a los índices ISTAT o a otros posibles parámetros indicados por las partes o por el juez. En caso de que las informaciones a nivel económico facilitadas por los padres no resulten suficientemente documentadas, el juez efectuará una estimación a través de la policía tributaria sobre las rentas y los bienes objeto de la denegación, incluso si interesados a sujetos diferentes. 2. Después del artículo 155 del código civil, sustituido por el punto 1 del presente articulo, están incluidos los siguientes: "Articulo 155-bis. - (Custodia otorgada a uno solo de los padres y desacuerdo relativo a la custodia compartida) El juez puede otorgar la custodia de los hijos a solo uno de los padres en caso de que considere, con medida motivada, que la custodia al otro progenitor pueda perjudicar el interés del menor. Cada uno de los padres, en cualquier momento, puede pedir la custodia exclusiva cuando existan las condiciones presentes en primer punto. El juez, si acepta la demanda, puede otorgar la custodia exclusiva al progenitor en manera inmediata, salvaguardando los derechos del menor presentes en el primer parágrafo del artículo 155. Si la demanda resulta sin fundamento, el juez tendrá en cuenta la actitud del progenitor demandante para determinar las medidas a adoptar en el interés de los hijos, sin modificar la aplicación del artículo 96 del código civil. Articulo 155-ter. - (Modificación de las medidas de la custodia de los hijos) – Los padres tienen derecho a pedir, en cualquier momento, modificaciones de la custodia de los hijos, la patria potestad y todas las medidas relativas a la custodia de los hijos. Articulo 155-quater. – (Usufructo del domicilio familiar y normas relativas a la residencia) – El usufructo del domicilio familiar se otorga teniendo en cuenta el interés de los hijos. Para otorgar el usufructo el juez tiene en cuenta los ingresos de ambos progenitores, considerando el posible titulo de propiedad. El derecho al usufructo del 38 domicilio familiar pierde valor en caso de que el usufructuario no viva o termine de vivir en manera estable en el piso familiar o conviva more uxorio o se vuelva a casar. En caso de que uno de los cónyuges cambie de residencia o de domicilio, el otro cónyuge puede pedir, si el cambio perjudica las medidas de la custodia, la modificación de los acuerdos o de las medidas adoptadas, incluidas las económicas. Articulo 155-quinquies. - (Medidas relativas a hijos de mayor edad) – El juez, considerando las circunstancias, puede definir un pago periódico por parte de uno de los dos padres para los hijos de mayor edad no independientes económicamente. El pago, salvo diferente medida del juez, se ingresará directamente en la cuenta de quien tiene derecho a cobrar. Para los hijos de mayor edad con problemas de minusvalía (articulo 3, parágrafo 3, de la ley 5 de febrero 1992, n. 104, se adoptan integralmente las medidas previstas para los hijos menores. Articulo 155-sexies - (Poderes del juez y escucha del menor) – Antes de proceder a la ejecución incluso temporalmente, de las medidas del articulo 155, el juez puede pedir pruebas. El juez, además, puede pedir oír a los hijos mayores de 12 años o menores con suficiente juicio. Al hilo de lo anterior, la implicación constitucional del tema deberá ser tenida en cuenta respecto a posibles cuestiones de inconstitucionalidad a plantear por ese u otro órgano jurisdiccional al aplicar el párrafo 8 del artículo 92 del Código Civil, y en lo relativo al interés casacional de la materia con vistas al hasta ahora vedado recurso al Tribunal Supremo. Debe recordarse sin embargo que la sentencia del Tribunal Supremo, de 17/06/08 (Civil), ha admitido, contra una sentencia de divorcio en que se solicitaba custodia compartida, recurso extraordinario ante dicho órgano por infracción procesal, en cuanto a la valoración del dictamen de peritos, así como el recurso de casación respecto al sistema de custodia compartida, al apreciar interés casacional por aplicación de norma de vigencia anterior a cinco años y por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias proviciales en materia de alternancia en la custodia. En la misma línea respecto a la custodia compartida, pero solo por uno de los motivos anteriores, la de 04/03/08. En cuanto a la concreta regulación legal de la custodia compartida en el Código Civil, se encuentra en el artículo 92 cuya transcripción es indispensable para analizar los términos que está siendo aplicada por el órgano jurisdiccional que analizamos: 39 Artículo 92 1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. 2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos. 3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. 4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges. 5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento el régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. 6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. 7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. 8.- Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. 40 9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores. 41 FUNDAMENTOS DEL RECHAZO A LA CUSTODIA COMPARTIDA. EL CONFLICTO ENTRE LOS PROGENITORES: El artículo 92 del Código Civil antes citado, parece aludir explícitamente al requisito de la necesaria buena relación entre los progenitores que pretenden compartir la custodia, al aludir en su párrafo 6, genérico para cualquier atribución judicial de guarda, lo siguiente: “ En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá (..) valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Sin embargo, la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid, viene hipertrofiando esa exigencia cuando la custodia compartida es solicitada por uno solo de ellos, con arreglo a la su reseñada tendencia de considerar genéricamente desaconsejable la custodia compartida si no es solicitada de común acuerdo. La extrapolación de este criterio haría inidóneos para educar a sus hijos, según la opinión de este tribunal, a elevadísimos porcentajes de parejas en situación de normalidad familiar. Así, por ejemplo la de 23/09/05 (ponente Chamorro), ya vigente la nueva regulación legal, la formula en términos rigurosos, considerando que la custodia compartida, “implica la voluntad de mantener un marco de armonía y flexibilidad en todo lo que concierne al común descendiente”. Términos mas matizados, aparecen en un texto muy reiterado en las sentencias de la que es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Neira, que solo la considera aplicable “en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en 42 común se relacionan en condiciones tales de confianza y entendimiento que permiten un marco referencial de afinidad para el hijo”. El rigor en esta exigencia del tribunal se aprecia en los casos en que la existencia de conflicto determina la decisión de la sala en contra de la custodia compartida, frente al sentido del informe psicosocial, favorable a tal sistema: S 09/07/04: (ponente Chamorro): “El informe pericial en el apartado valoración y conclusiones afirma (folio 102) que ambos progenitores poseen las mismas capacidades para la guarda y custodia de la menor y que ésta podría ser compartida por ambos estando la menor 6 meses con cada uno, pero no consideramos que esta sea la solución idónea aun teniendo en cuenta la capacidad de ambos progenitores para ostentar la guarda y custodia, dado que la guarda y custodia compartida requiere la existencia de armonía y una relación satisfactoria entre los progenitores que no concurren en el supuesto enjuiciado.” La de 3/10/06 (ponente Hijas): “El informe emitido por el Equipo Psico-social adscrito al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, no obstante proponer un régimen de custodia compartida, al considerar que uno y otro litigante están capacitados al respecto, "pues es el modo en el que ambos progenitores, se responsabilicen y ejerzan sus funciones parentales", pone de manifiesto igualmente las diferencias que, en la actual coyuntura, existen entre aquéllos, hasta el punto de considerar preciso que los mismos acudan a un Servicio de Mediación Familiar, en orden a conseguir un desarrollo normalizado de la función compartida que se recomienda.” En la de 17/01/08 (ponente Neira), tras alegar el padre el contenido del informe psisocosocial que recomienda la custodia compartida, la sentencia ni siquiera cita su existencia en los fundamentos de Derecho y concluye: “En efecto, la discrepancia de las partes sobre este particular impide acoger la pretensión que se formula, dadas las disfunciones que ello provocaría en el desarrollo y desenvolvimiento de vida cotidiana de los hijos (…)” 43 La de 21/02/08(ponente De la Fuente), termina manteniendo la exclusiva de la madre por el argumento de la inercia, pero desmonta el valor probatorio del informe favorable contraponiéndolo a las propias apreciaciones de la sala acerca del conflicto: “No hay duda de que, en efecto, el informe psicosocial practicado por el equipo adscrito al Juzgado recomienda la custodia compartida para cada uno de sus los progenitores por trimestres escolares.(…) Y es que en efecto, para atribuir la guarda y custodia compartida se precisa como uno de los presupuestos aconsejables e importantes de la necesaria comunicación y entendimiento fluido entre ambos progenitores y lo expuesto en el informe -"tienen una actitud de...colaboración mutua" (a esto nos referimos y no a lo que sería deseable) - no parece concordar con lo declarado por las partes en el interrogatorio practicado pues don Imanol reconoció que "No tienen una relación fluida,..." (entre don Imanol y doña Elisa )"con ella no se pude negociar,.." "... con Elisa es muy difícil llegar a acuerdos...". Por su parte en el interrogatorio doña Elisa reconoció que "No hay una buena relación, (entre don Imanol y doña Elisa ) "... no cede para nada... , no hemos cedido nunca, ... , se dejó de ceder en cuanto tuvo el convenio en la mano,...,por lo cual ... no nos hablamos, ... hablamos lo justo de nuestra hija.... que no le voy a llamar para decirle que trabajo por la noche, quieres dormir con tu hija... porque no hay relación.., que no hay entendimiento fluido ni bueno, ni se entienden, ...sí hay discrepancias en orden a la niña". En ocasiones, el conflicto deriva exclusivamente de la voluntad del progenitor custodio, en general la madre, contraria a compartirla, atribuyéndole así un derecho de veto. En la de 26/09/05 (ponente Neira), no se recoge en sus fundamentos más argumento para rechazar la custodia compartida que el que se transcribe a continuación, y no resulta de su texto ni la concurrencia ni el sentido de los informes del Fiscal o del equipo psicosocial: “ la parte ahora apelada (la madre) no muestra su conformidad con la pretensión apelante, lo que hace decaer la pretensión recurrente en los términos solicitados, lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida. Y en la de 20/12/06 ( ponente Neira): 44 “Y así la propia postura procesal de las partes contraponiendo la ahora apelada objeciones al proyecto de tal custodia impide acoger la fórmula pretendida, estimando que la disfunción que ello puede producir en el normal desenvolvimiento de la vida cotidiana de los menores, y los familiares convivientes con los que residen en cada periodo anual supone una alteración y modificación del entorno habitual de los hijos incompatible con el necesario equilibrio y estabilidad propicio para el desarrollo y evolución del los mismos”. En este panorama es excepcional la manifestación contenida en la sentencia 31/10/06 (ponente Hijas): “Como bien se expone en la sentencia recurrida, la oposición de una de las partes a la distribución de la función que se debate no constituye un obstáculo insalvable para su sanción judicial, conforme así lo previene el apartado número 8 del artículo 92 C.C ., máxime cuando, tras el dictamen emitido por el Equipo Psico-social adscrito al Juzgado, el Ministerio Fiscal mostró su criterio favorable al respecto. Cierto es que una rigurosa y literal aplicación del otro requisito exigido por el precepto examinado, esto es el de que "sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor", podría conducir, en la inmensa mayoría de los casos, a la exclusión del sistema de alternancia en la custodia que contempla la reforma legal; no podemos, sin embargo, olvidar que tal requisito debe ser interpretado y aplicado en cada caso concreto bajo la inspiración del repetido principio del favor minoris que, por el rango de las normas en queaparece consagrado (artículos 39 de la Constitución y 2 y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 ) debe prevalecer sobre cualquier otro condicionante sustantivo o procesal.” En ocasiones, el conflicto lo deduce el tribunal de lo que consta en autos relativo al desarrollo de acto de la vista de instancia. Por ejemplo en la de 12/02/08: “De otro lado, el correcto funcionamiento del sistema de custodia compartida que se propugna requiere una coincidente implicación de ambos procreadores, creando en torno al común descendiente un marco de afinidad y armonía, en modo tal que el mismo note lo menos posible los sucesivos cambios a que se ve obligado en el supuesto de admitirse dicho régimen. Y es lo cierto que la conflictividad existente entre ambos litigantes, como se puso de manifiesto en el acto de la vista celebrado en la instancia, se erige en el caso en un factor que contradice los expuestos presupuestos básicos.” En idéntico sentido la de 17/11/06 (ponente Chamorro) en que después de restar valor a los motivos alegados por el padre apelante sobre la respectiva disponibilidad de los progenitores para atender a los menores, 45 llega a la conclusión de que no existe situación de entendimiento, sin apoyo en informe psicosocial alguno, exclusivamente en atención a las siguientes consideraciones: “La guarda y custodia compartida exige entre otras cosas una situación de entendimiento y flexibilidad entre los progenitores y un proyecto común o al menos similar respecto de la educación de los hijos el cual no existe en el caso enjuiciado, tal como se desprende del hecho noveno del escrito rector del proceso en el que se afirma que “la madre está dando una dedicación a las hijas muy poco acorde con su edad, ya que su único objetivo es que coman duerman, lo demás no le preocupa” Por tanto esta petición debe ser igualmente desestimada. Según el parecer de la Sala, hay conflicto que hace inviable la custodia compartida, sólo o esencialmente por haberla solicitado judicialmente o por haber apelado contra la sentencia que la deniega, o por precedentes de contiendas judiciales de cualquier tipo entre los padres, sin consideración al resultado. La de 05/06/06 (ponente Neira) apunta a que el conflicto se exterioriza por la propia petición judicial de custodia compartida. En los fundamentos no se invoca la existencia ni el sentido del informe fiscal o el psicosocial: “en efecto la posición contrapuesta por ambos progenitores demostrada en este procedimiento, discrepando de la medida adoptar en torno a la custodia compartida de las hijas comunes evidencia la ausencia de aquella referencia unitaria o conjunta en orden a ese proyecto como presupuesto básicamente necesario para el otorgamiento de dicha guarda conjunta de lo que derivarían eventuales dificultades y disfunciones en dicho cuidado cotidiano y que determinan el rechazo de la pretensión apelante” En la misma línea: 27/07/07 (Neira). “Tal situación de entendimiento, indispensable en la custodia compartida, no se aprecia en la contienda judicial que ahora se solventa, en la que la controversia en torno incluso al régimen de visitas o las cuantías económicas de la pensión alimenticia pone de manifiesto la falta de sólidos canales de relación y concierto entre los progenitores, lo que aboca ya a la desestimación del recurso que así se formula”. 46 En la S. 14/07/06 (ponente Hijas), en que había informe psicológico favorable a la custodia compartida, se rechaza con el único argumento de la existencia de conflicto entre las partes, que había llegado a la vía penal, concluyendo que: “ni existe acuerdo entre las partes ni podemos concluir, desde esa perspectiva de alzada, que la impetrada solución sea la única que protege el interés de las menores”. La existencia de otras contiendas judiciales entre los padres es consiguientemente considerado “conflicto” sin consideración al sentido de las respectivas resoluciones, posibles archivos, prescripciones, sentido de las denuncias, etc. No invoca al respecto la sala, en general, el párrafo 7 del articulo 92 del Código Civil, que establece, que “no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”. Aun sin concurrir los supuestos de hecho del párrafo, se rechaza la custodia compartida por considerar el sistema incompatible con cualquier tipo de conflicto judicial entre los padres. Asi, en la de 28/04/08 (CHAMORRO): “(…) Por otra parte la guarda y custodia compartida requiere aparte de un proyecto en común en los litigantes en lo tocante a la educación y formación de los hijos una situación de entendimiento y flexibilidad entre los padres la cual no consta, apuntando las sentencias de juicios de faltas de x de x de 200x y x de x de 200x de los Juzgados de Primeras Instancia e instrucción números 3 y 4 de Valdemoro, respectivamente, (documentos que obran del folio 210 al 217 ambos inclusive) y la declaración de la demandante a lo contrario”. En idéntico sentido, la de 29/01/08 (ponente Galan): “se hace preciso, en estos supuestos sobre alternancia en la custodia en favor de ambos progenitores demostrar que concurren las condiciones familiares y materiales idóneas para el adecuado desarrollo integral de los menores, lo que se demuestra a través 47 de la adecuada relación y comunicación y concurso de ideas y de proyectos de futuro entre ambos progenitores, en relación a la vida y educación de los hijos, en todos los ámbitos, lo que implica necesariamente la ausencia de conflictos y sea cual fuere el resultado formal y procesal de las actuaciones, la ausencia de denuncias y procedimientos iniciados, precisamente, a instancias de uno u otro progenitor” Por tanto, mayor impedimento contra la custodia compartida hay en todo caso de acusaciones de maltrato ventiladas judicialmente (párrafo 7 ar.t 92 CC), y ello pese a haber sido el padre absuelto antes de la resolución de la apelación. Por ejemplo, en la 24/05/05 (ponente Galán), que matiza al respecto, para terminar resolviendo en contra: “Así las cosas, y aun siendo cierto que en el proceso penal que en su día se tramitó contra el recurrente, a instancias de la demandante, no constituye factor determinante a la hora de resolver la cuestión planteada, sobre custodia, en este proceso civil, sí es posible valorar el resultado final de dicho proceso, que ha concluido en una sentencia, de fecha 4 de abril de 2005 , por la que se absuelve al recurrente del delito de maltrato del que venía siendo acusado, y del delito previsto en el artículo 173 del Código Penal , del que venía acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, al tiempo que se valoró profusamente la prueba pericial practicada, así como los informes emitidos en dicho proceso penal, con mención a la conducta de la demandante. (…) Así las cosas, y después de analizar detenidamente el citado informe, tampoco se observan causas que justifiquen la atribución de una custodia compartida , o alternativa, por ciertos periodos de tiempo, lo que exige, sin duda, la ausencia de conflictividad entre los progenitores y un deseo permanente, que debería conseguirse, de aunar criterios y posturas, de un modo permanente y cotidiano, para decidir en todo momento lo que mejor conviene a dichos hijos, y en modo alguno concurren circunstancias personales y familiares que aconsejen tal medida” El conflicto obstativo a la custodia compartida derivado de la existencia del procedimiento judicial se aprecia por la sala aunque los padres hayan vivido juntos con los hijos en el mismo domicilio hasta el día de la sentencia: en la 16/10/07 (ponente Hijas): “en el supuesto que por vía del presente recurso se somete a nuestra consideración obvio es que no concurren tales condicionantes básicos, ya, que, como reconoce el Sr. Bernardo al ser interrogado, no existe comunicación con su esposa, pues aun residiendo en la misma vivienda, “no se hablan”.” 48 En la de 17/01/08 (Neira), desde la separacion de hecho entre los progenitores, el padre había estado conviviendo con los dos niños (de 1 y 6 años) en el domicilio familiar todas las noches hasta que se dormían y volvía a por ellos cada mañana. Según adujo el padre recurrente, el informe psicosocial recomendaba explícitamente la custodia compartida. Sin embargo, la sentencia de instancia la adjudica en exclusiva a la a madre y la sala en apelación argumenta, escuetamente : “En efecto, la discrepancia de las partes sobre este particular impida acoger la pretensión que se formula, dadas las disfunciones que ello provocaría en el desarrollo y desenvolvimiento de la vida cotidiana de los hijos (,.,.)” Un paso mas allá en la interpretación expansiva de la existencia de conflicto entre los progenitores lo da la sentencia de 09/03/07 (ponente Galán). Según razona la Sala, el conflicto no solo existe, esto es, queda probado, por la contienda judicial entre los progenitores, sino que tal situación implica una presunción de conflicto que desplaza la carga de la prueba al progenitor apelante en cuanto al hecho negativo del no conflicto. En este caso el padre apelante apoyaba su petición de custodia compartida en la inexistencia de conflictividad alguna entre los progenitores, a nivel personal, laboral, sobre ubicación de domicilios, etc, mientras que la sentencia resuelve: “no se han acreditado la concurrencia de los condicionantes que se exigen para dar lugar a la función en los términos interesados por el recurrente, en orden al entendimiento, la colaboración, la coordinación, y la ayuda mutua, no obstante la ruptura personal, de ambos progenitores (…) .” Puede encuadrarse también en la categoría de presunciones de conflicto, la diversidad de circunstancias socioculturales entre de los progenitores con independencia de su actitud durante la ruptura y respecto a los hijos. Así, en la de 15/03/07 (ponente Chamorro): un caso de de matrimonio entre español y rumana, en que tras la ruptura hay riesgo apreciado por el tribunal de instancia de que la madre traslade al menor a su país. La Sala no estima la custodia compartida pedida por el padre, sin entrar en pormenores y sin aludir al informe psicosocial (sí lo hubo del Fiscal), por las siguientes consideraciones, cuya extrapolación a los supuestos de normalidad familiar arrojaría resultados alarmantes: 49 “la guarda y custodia compartida presupone, entre otras cosas, una condiciones de semejanza en los diversos ordenes de la vida, personales, sociales, culturales, etc, y un proyecto en comun en lo tocante a la educación y formación de los hijos. No consta que existan estos requisitos (…). Un grupo importante de sentencias reconduce el concepto de conflicto entre los cónyuges al de incomunicación. En la de 30/06/06 (ponente Chamorro) el conflicto se reduce a la falta de comunicación entre los padres, pues el informe psicosocial afirmaba expresamente que los dos compartían criterios pedagógicos: “La guarda y custodia compartida reclamada por la parte apelante requiere una adecuada comunicación entre los progenitores y una actitud flexible entre los mismos, circunstancias que no concurren, tal como pone de manifiesto el conjunto desaprueba practicada y en especial el informe pericial psicológico que obra en las paginas(….) en cuyo apartado valoraciones periciales se manifiesta lo siguiente: si bien ambos progenitores poseen una adecuada capacidad parental y no se han detectado en ellos la presencia de criterios negativos de exclusión como psicopatología significativa, actitudes y estilos educativos disfuncionales, adicciones, malos tratos, etc., es requisito imprescindible para el correcto funcionamiento de la medida la adecuada y fluida comunicación entre los progenitores, circunstancia que a todo punto no se da en el caso que nos ocupa, lo que hace a priori no factible tal propuesta” también el informe social que la relación y comunicación entre los progenitores es nula, por lo tanto la primera petición de la parte apelante debe ser rechazada. No parece tener tanta importancia para la Sala el conflicto o la incomunicación cuando se elude denominar explícitamente custodia compartida a lo que es de facto tal sistema. En la sentencia de 27/12/07 (ponente Neira) la sentencia de instancia atribuía al padre estancias con su hijo de 6 años de fines de semana con pernocta de tres noches, y dos tardes con pernocta, esto es, 14 noches al mes, pese a que informe psicosocial destacaba: “la pobre intercomunicación interparental existente y la dinámica relacional entre progenitores, descrita como hermetismo e impenetrabilidad de la madre y dependencia ansiosa del padre”. 50 Debe destacarse que las sentencias solo utilizan como argumento la existencia de conflicto, sin entrar en matices de alcance o contenido. Excepcionalmente, la Sala recoge consideraciones en cuanto al contenido de las divergencias pedagógicas de los padres, generalmente extractando frases del contenido del informe psicosocial, pero en general no va más allá de constatar tal diferencia, sin consideraciones a si las mismas son contradictorias o simplemente complementarias. Señalamos, sin embargo, en las sentencias analizadas, dos únicas excepciones, las dos para confirmar las sentencias de primera instancia : La de 23/12/06 (ponente Neira), caso en que la sentencia de instancia, confirmada en la apelación, atribuye la custodia en exclusiva al padre, en consideración esencial a que la mayor de las dos hijas rechazaba radicalmente seguir viviendo con su madre, y esta impedía el contacto de la hija menor con su padre y hermana. La apelación transcribe las siguientes frases del informe psicosocial: “existiendo una marcada discrepancia educativa, ofreciendo –dice- el padre una educación asistencial y personalizada basada en el afecto, cuidado y desarrollo de la autonomía y libertad de las menores proporcionando una normativa educativa adecuada. Respecto de la madre se señala un estilo educativo restrictivo que se caracteriza por la seriedad en el castigo y el rechazo personal (,.,,). La de 21/05/07 (Neira) confirma la custodia compartida declarada en la instancia, pese al conflicto, al interpretarlo en los términos del informe psicosocial: “En efecto, el informe psicológico aportado a las actuaciones dictamina que el grupo familiar reciba asesoramiento técnico para tratar los elevados niveles de conflicto entre los progenitores, en el Centro de Atención a la Infancia mas próximo al domicilio de las menores(..) Se reseña también en aquel dictamen que hay una percepción negativa de la relación que mantienen los padres entre sí, concluyendo asimismo que los niveles de comunicación entre los progenitores no son fluidos, (…) y en relación a Elena se destaca que atribuye un trato mas cariñoso a la madre, y percibe al padre mas estricto y cuando tiene un problema se lo cuenta primero a Eva, señalando que los estilos educativos son complementarios y que ambos progenitores son idóneos para ostentar la guarda y custodia. 51 Respecto a cómo solucionar o aliviar el conflicto en beneficio de los menores, en la jurisprudencia analizada no se encuentra ninguna sentencia que admita que el propio régimen de custodia compartida pueda contribuir a suavizar o encauzar el conflicto entre los padres, como en ocasiones apuntan los informes psicosociales. Asi, por ejemplo, en la de 24/10/06 (ponente Hijas), se rechaza la alternancia en la custodia, pese al informe que estimaba que había conflicto entre los padres pero que la custodia compartida podría ser “altamente beneficiosa para el menor”. En la de 04/02/08 (Chamorro), constaba el sentido inequívocamente a favor del informe psicosocial, que estimaba que la custodia compartida, ayudaría a superar el conflicto, y la voluntad a favor del propio niño: “En el informe pericial aludido se indica que la guarda y custodia compartida por ambos progenitores no supone en Sara un elemento externo desestabilizador de su equilibrio psíquico/emocional. No obstante lo expuesto, no se podrá acoger la guarda y custodia reclamada por la parte apelante, ya que esta requiere una situación de entendimiento y flexibilidad entre los progenitores que está ausente en el caso enjuiciado, tal como se recoge en el informe pericial citado, donde se afirma que “la inestabilidad emocional de la menor, actualmente está motivada por la conflictividad y falta de dialogo en las relaciones de sus progenitores, agravada por la excesiva exigencia/presión que vive en el hogar materno”. Dichas falta de entendimiento queda también patente con las denuncias interpuestas entre ellos.” En el mismo sentido no suelen encontrar acogida, frente a la regla general en otras audiencias provinciales, las peticiones de los progenitores demandantes de custodia compartida de que la unidad familiar se someta a un proceso de mediación familiar, al menos con carácter de recomendación, y menos aun subordinar la resolución del caso o la adopción o modificación de determinadas medidas respecto de los hijos al informe resultante del posible fracaso de la mediación (siempre voluntaria en nuestra regulación legal vigente): En la de 26/05/08, (ponente Chamorro), el padre demandante de la custodia compartida de sus dos hijos menores solicita en el punto 6 de su apelación una mediación familiar; no se había elaborado informe psicosocial para identificar la entidad del conflicto. La sentencia utiliza 52 como uno de los tres argumentos principales para desestimar el sistema la existencia de conflicto entre los padres y rechaza la mediación, no invocando la inexistencia de marco legal adecuado, sino con la siguiente literalidad : “tampoco se estimará la petición nº6, ya que no se considera ahora conveniente”. INERCIA RESPECTO A LA SITUACION DE CUSTODIA EXLUSIVA. ACTOS PROPIOS DEL NO CUSTODIO. El planteamiento general de la Sección 22ª es que, llegado el momento de resolver la apelación, no debe alterarse la situación de hecho consolidada en tal momento respecto a la custodia, salvo que se demuestre ser gravemente perjudicial para los menores. Se trata de una interpretación del requisito exigido para la custodia compartida sin acuerdo de los cónyuges en el párrafo 8 del articulo 92 del Código civil, al imponer al tribunal que lo fundamente “en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”. No obstante, la tendencia de esta sección era similar antes de la reforma legal. Este termina siendo el argumento “de cierre” o incluso el único consignado en los fundamentos jurídicos para confirmar la sentencia de instancia cuando se dan la mayoría o incluso todos los demás requisitos exigidos por la propia sala en otros casos. Debe advertirse que la Sala no siempre matiza en sus fundamentos jurídicos si el origen de la situación de custodia exclusiva de uno fue consensuado entre los padres o por el contrario debido a la actitud de facto del custodio - contraria incluso al contenido del convenio o a la sentencia de instancia-, a circunstancias no imputables al no custodio o, aun mas, sintomáticas de su actitud conciliadora. Para el tribunal, lo determinante es la situación de hecho que no se debe alterar. Tampoco pondera la Sala el tiempo de duración de la situación de hecho consolidada, ni por supuesto, en que medida el propio retraso en la resolución de la apelación ha reforzado la irreversibilidad de la custodia exclusiva de facto. El tiempo 53 medio de resolución de la apelación en las 130 sentencia analizadas es de 309,09 días, y en las 95 posteriores a la reforma legal, de 298,08 días. Al tabular las sentencias, no se ha incluido dentro de la “inercia” como argumento en contra de la custodia compartida, la que podríamos denominar “inercia procesal”, es decir, la presunción de acierto que arrastra la sentencia de instancia por razón de la inmediación del primer juzgador con el caso concreto, por no resultar estadísticamente relevante en nuestro tema. Sin embargo, debe ponerse de manifiesto la profusión con que se utiliza este argumento en los pleitos de familia en general, con la consiguiente degradación del valor procesal de determinadas pruebas, algunas de difícil consecución. Como ejemplo de esta manera de argumentar trascribimos un párrafo de una sentencia de la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid, en un caso en que también se dilucidaba la custodia compartida, que contiene una enunciación general de la postura del Tribunal: S Sección 24, 17/01/,08 (ponente Correas): “conviene al caso recordar la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde noviembre de 1992 que dice: "en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala, del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de la inmediación y practicarse una serie de pruebas de entre las que destaca el informe pericial emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver.” Esta inmediación privilegiada, presuntamente exclusiva de la primera instancia, es aun más cuestionable tras la obligación de registrar las comparecencias y vistas orales civiles en “soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen” que establece el artículo 147 LEC. La grabación permite que la sala de apelación revise, mediante su recreación virtual, no solo los aspectos sonoros y visuales de la vista de la primera instancia con idéntica inmediación, sino también, y a través de un órgano jurisdiccional colegiado, los aspectos que hayan podido escapar de la apreciación inmediata del juzgador individual de la primera instancia y 54 las propias irregularidades en la percepción o interpretación de la realidad por parte de éste ultimo. La enunciación genérica del argumento de la inercia la encontramos, por ejemplo en la sentencia de 23/11/07 (ponente Neira) “no consta en la causa que dicha medida” (custodia exclusiva materna)”haya supuesto peligro o riesgo alguno para la formación y desarrollo de los hijos comunes“ Frecuentemente el argumento de la inercia está amparado en el informe psicosocial: La de 22/09/06: (Ponente Hijas) En este caso la madre se había mudado con los hijos de la vivienda que constituyó la residencia familiar antes del conflicto a otra, sufragada por su posterior pareja. La sala no entra en valorar el posible carácter desestabilizador de este primer cambio de domicilio, ni desde luego, los efectos sobre los menores la integración de la segunda pareja de la madre en núcleo familiar. Se solicita un segundo informe psicológico a la Perit adscrita a la audiencia, cuyo núcleo argumental es que: “la convivencia de los hijos al lado de la madre y la amplia disponibilidad de ésta representan para los hijos lo habitual y cotidiano, al mismo tiempo que una necesidad afectiva de contar con su presencia, estando adaptados a la organización actual de vida por lo que no se aprecia necesidad de cambio, que podría ser vivido de forma desestabilizadora”. Sin embargo, hay casos en que la situación de hecho que se consolida en la apelación la ha provocado exclusivamente el progenitor custodio, incluso mediante denuncias de maltrato posteriormente archivadas: En la de 12/02/08 (ponente Hijas), es la madre la que provoca la separación de hecho abandonando el domicilio conyugal y llevándose a su hija consigo a vivir con la abuela, (lo que aparece confirmado en la sentencia de instancia), hasta el punto de que se atribuyó al padre la que fue vivienda familiar, sin que conste ningún dato relativo a denuncias o 55 malos tratos del padre a la madre. Respecto a la inercia provocada por la madre, la sala argumenta: “Así, nos encontramos con una situación consolidada, desde que, en el mes de junio de 2006, se produce la ruptura fáctica de la convivencia conyugal, ya que desde entonces, la hija común ha permanecido en el entorno materno, sin que a la vista del resultado probatorio pueda estimarse que tal status convivencial resulte perjudicial para la misma ni, en indefinitiva, la alternativa propuesta por el recurrente se ofrezca mas adecuada para un correcto desarrollo y formación, en sus diversos aspectos, de aquella. En la de 19/12/07 (ponente De la Fuente): La madre interpone denuncia por malos tratos contra el padre en el verano de 2005, se dicta orden de alejamiento contra él y se inicia procedimiento penal, que termina archivándose, residiendo la madre en exclusiva con los menores durante más de un año. La sentencia resuelve haciendo suyos determinados pronunciamientos de informe psicosocial, que transcribe literalmente: “ Teniendo en cuenta, como se ha señalando a lo largo del informe pericial que la figura primaria de referencia de los menores es la madre, la cual presenta mayor disponibilidad personal así como en lo referente a los horarios laborales, y con el fin de evitar cambios en el entorno de los menores, parece lo más recomendable que los menores continúen bajo la guarda y custodia de la madre.” La inercia es valorada con distinto rasero cuando parece postular a favor de la custodia compartida que cuando actúa en contra. En la 16/10/07 (ponente Hijas) antes citada, los dos cónyuges han compartido la misma vivienda hasta el mismo día de la sentencia: frente a la inercia de seguir el menor conviviendo con los dos progenitores y rotando estos en el uso de la casa, como argumento a favor, o el conflicto derivado de tener que salir uno solo de los padres de lo que hasta ese momento ha sido vivienda común de los progenitores y los hijos, ésto ultimo no se considera como cambio desestabilizador. O en la llamativa sentencia de 21/02/08 (ponente De la Fuente): el padre pretende la custodia compartida por periodos semanales, y a la vista del informe psicosocial modifica su petición y la solicita por trimestres escolares. Hay informe psicosocial e informe del Ministerio Fiscal, ambos 56 inequívocamente a favor de la custodia compartida. Además, antes de la sentencia que se recurre , el padre convivía con la hija casi el mismo tiempo que con la madre, a pesar de tener ésta atribuida formalmente la custodia: con el padre estaba fines de semana, con pernocta de dos noches, y además, dos tardes interesemanales las semanas en que le correspondía el fin de semana, y tres, en las que no le correspondía, de las cuales, la mitad eran con pernocta en función del horario de trabajo del padre; es decir, con el padre 14 días al mes, y nunca menos de 9 pernoctas. La solicitud de custodia por semanas parecía ir dirigida a evitar trasiegos a la niña, pero sin alterar sustancialmente el criterio general de reparto entre los dos progenitores. La sala resuelve así: “Pues bien, sentado lo anterior la Sala, valorando todas las pruebas obrantes en autos tanto de forma individual como conjuntamente, y a tenor del art 92 del CC llega a la conclusión de que no parece conveniente que Alejandra experimente mas cambios y parece mas razonable y seguro que las cosas permanezcan como están ya que han funcionado.” ACTOS PROPIOS DEL NO CUSTODIO Como subespecie dentro del argumento genérico de la “inercia” encuadramos lo que podríamos denominar “propios actos”. Se alude a conductas de uno de los progenitores, generalmente el padre, anteriores a la demanda de separación o divorcio, o de modificación de medidas, las cuales son interpretadas por la Audiencia como indiciarias de que dicho progenitor estuvo originariamente de acuerdo con la custodia exclusiva del otro, y por lo tanto que ha contribuido con sus propios actos a la inercia consolidada de custodia exclusiva, quedando vinculado por aquellos. O sea, ciertas actitudes del no custodio se interpretan como una “renuncia” naturalmente irrevocable a la custodia exclusiva e incluso a la compartida. Veamos tres ejemplos: -13/12/05 (ponente Neira): “valorando fundamentalmente que el ahora apelante estimó pertinente aquella custodia materna cuando, al marcharse de la vivienda familiar, dejó a los tres hijos al cuidado cotidiano de la madre”. 57 -14/07/06 (ponente Hijas): “Ya resulta significativo, como antes se anticipó, que la pretensión al efecto articulada (la custodia compartida) se formula tras las relativas al tema económico, lo que nos hace intuir cuales sean las prioridades del litigante. En cualquier caso tal litigante ya mostró desde el inicio del procedimiento una inequívoca postura al efecto, al considerar que el entorno materno era el mas adecuado para atender las necesidades cotidianas de las hijas pues proponía un régimen de custodia paterno o alternativo, pero solo en tanto doña Regina se recuperara de sus dolencias.” -27/07/07 (ponente Neira): “ En efecto, consta en los autos que los niños permanecen con la madre desde la ruptura de la convivencia conyugal, por cuanto el mismo demandante relata en el escrito rector del procedimiento realizado el 29 de Julio de 2005, que “ el esposo salió de mutuo acuerdo con la esposa del domicilio conyugal, (en atención a lo menores y para que no sufran el deterioro de las relaciones de sus padres), en noviembre de 2004, sin desatender en ningún momento tanto la parte afectiva como la económica a sus hijos . De este forma, el propio recurrente no cuestionaba en ningún momento la idoneidad de la madre para ocuparse de sus hijos (..)” FALTA DE MEDIOS EN EL PROGENITOR: Se alude en este apartado a la exigencia de disponibilidad material y personal por parte de ambos cónyuges como requisito para establecer la custodia compartida. Parece tener su encaje legal en el inciso final del párrafo 9 del arto 92 CC “fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”. El requisito se refiere sobre todo al horario de trabajo de ambos y a la ubicación de los respectivos domicilios. Respecto al dato del domicilio o domicilios donde haya de materializarse la alternancia en la custodia, debe recordarse el muy polémico iter legislativo que padeció la reforma del divorcio en el año 2005 y las dudas de legitimidad que arrastra tal ley desde entonces: En primer término el Congreso de los Diputados remitió al Senado el texto que ha terminado siendo ley, pero una enmienda en la Cámara Alta, mejorando el texto anterior, le dio una nueva 58 redacción (“excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado 5 de este artículo, el Juez, podrá acordar la guarda y custodia compartida ejercida de forma alterna, fundamentándola en la preservación del supremo interés del menor, conforme a los siguientes criterios: que se solicite a instancia de una de las partes, siempre que la otra haya reclamado la custodia para sí en exclusiva; que se emita informe preceptivo del Ministerio Fiscal; que en todo caso se asegure que, por la ubicación de los domicilios de los padres, el menor gozará de la necesaria estabilidad para el mejor desarrollo de su personalidad y para el desenvolvimiento idóneo de sus hábitos y relaciones personales”). Sin embargo, cuando la Ley volvió al congreso para su votación final conforme a los cambios introducidos en el Senado, no se llegó a aprobar la enmienda que afectaba al artículo 92.8 (al parecer por error en la votación del grupo socialista en el Congreso, nunca desmentida) quedando finalmente aprobado el texto tal cual fue inicialmente redactado por el Congreso antes de pasar al Senado y por tanto en términos mucho más restrictivos contra la custodia compartida. Es muy habitual en la jurisprudencia analizada la exigencia de requisitos más rigurosos requisitos al padre respecto de la madre cuando ambos pugnan por la exclusiva, así como respecto al padre que solicita la compartida frente a la madre que defiende la exclusiva. No se han tabulado los resultados incidiendo en el evidente sesgo de género de la línea jurisprudencial analizada, sino en la discriminación positiva a favor de la custodia exclusiva y en contra de la compartida. Debe destacarse, sin embargo, que ninguna sentencia de las analizadas ha considerado explícitamente como argumento en contra de la alternancia la desigualdad de medios materiales de uno y otro progenitores o la posible penuria habitacional del padre (viviendas compartidas, vuelta al domicilio materno tras el divorcio, alquileres precarios...), generalmente causadas por el propio divorcio, pese a ser este el contenido específico de la parte “social” de los informes tantas veces alegados. La proximidad de los domicilios de los progenitores nunca se considera suficiente argumento a favor de la alternancia en la custodia, pero sí lo es en contra el horario de trabajo de uno, generalmente el padre, mas amplio que el de la madre. A propósito de los horarios por ejemplo, en la de 21/03/03 (Galan). Esta sentencia, después de formular la proclama genérica en contra de la custodia compartida que hemos reseñado mas arriba, afirma: 59 “En este sentido, y teniendo en cuenta el horario laboral del padre, que no retorna al domicilio hasta bien entrada la tarde, lo que dificulta el ejercicio real de la función de la custodia, a menos que se delegue en terceras personas la misma, o se impongan añadidas obligaciones a uno de los cónyuges, sobre el cuidado del menor hasta tanto termine aquél su jornada laboral, por todo ello es lo procedente atribuir la custodia a la madre, pues debe advertirse que el dato objetivo relativo a la proximidad de las viviendas de ambos progenitores no justifica la medida acordada en la sentencia apelada, pues dicha proximidad no puede mermar el derecho de cada progenitor a llevar una vida personal y familiar absolutamente autónoma e independiente, como consecuencia natural y lógica de la quiebra y ruptura matrimonial definitiva, y ello deriva forzosamente también en el cuidado y en la convivencia de cada uno de los progenitores con la prole. La de 20/05/03, (ponente Chamorro) después de declarar que en lo actuado en el proceso se desprende que ambos litigantes tiene capacidad para asumir la guarda y custodia del hijo”, se utiliza como único argumento para establecer la exclusiva de la madre: “(…) no obstante ello se considera adecuada la solución adoptada por el Juzgador de instancia ya que la madre en la generalidad de los días tiene un horario mas favorable para prestar atención al hijo del matrimonio, efectivamente en los interrogatorios practicados (folio 128 vuelto) el padre afirmó que su horario se extiende de 9 a 2 y de 5 a 8, mientras que la madre manifestó que trabaja de 7 a 3, admitiendo que desarrolla la actividad laboral algún fin de semana, y la guarda y custodia compartida reclamada de manera subsidiaria por el primer apelante no resulta una solución idónea ya que repercutiría negativamente en la estabilidad del menor(…)” En la 12/02/08(Hijas), parece extremarse el rigor en la exigencia de disponibilidad de tiempo para el padre: “Aun partiendo, al no constar lo contrario, de una igual aptitud teórica del Sr. José Pablo para el desempeño compartido de la función que se debate, no se ha acreditado que el mismo disponga ahora de un horario laboral acorde con las necesidades de la hija, en orden a su cuidado directo y personal, pues en el acto de la vista celebrado en la instancia, dicho litigante se limitó a manifestar que había solicitado de su empresa a tal fin, una reducción de jornada laboral, pero sin que se haya acreditado en el curso ulterior de las actuaciones, que tal evento se haya producido efectivamente.” 60 La menor disponibilidad de la madre no es sin embargo suficiente para privarle de la custodia exclusiva, y su necesidad o conveniencia de delegar funciones de guarda en servicio doméstico o allegados no se aprecia como incumplimiento o inidoneidad: En la, Sentencia 09/07/04 (Ponente Chamorro), la madre, titular exclusiva de la custodia, “reconoció en el interrogatorio que trabaja hasta las 19 horas y que luego va a la autoescuela pero estas afirmaciones no pueden desvirtuar la conclusión anterior, (atribución a la madre), en primer lugar porque el horario de trabajo no es el criterio decisivo para la atribución de la guarda y custodia, máxime cuando en el supuesto enjuiciado la demandante cuenta con una persona que colabora en la atención y cuidado de la menor, sino que lo decisivo es el beneficio de la menor, y la asistencia a la autoescuela hay que considerarla coyuntural” - 08/10/04 (ponente De la Fuente): El padre que reclamaba en apelación la custodia compartida no viajaba y su jornada era regular y flexible, frente al horario mucho más amplio de la madre, con frecuentes viajes. Sin embargo, acerca de la madre, la sala -no el informe psicocialafirma: . “como madre, no hay queja alguna, es buena madre; su horario laboral y viajes por motivos de trabajo, a la vista del interrogatorio practicado y la prueba documental no entorpecen la atención a los hijos” Respecto a la disponibilidad de tiempo por razón de las obligaciones laborales, es significativa la de 23/10/07 (ponente Hijas), en que por vía de modificación de medidas, el padre pretendía la custodia compartida, por razón del horario laboral de la madre, que tenía que dejar a la prole con la abuela materna, sin embargo afirma: “(…) las concretas circunstancias laborales de la madre, con la necesidad de ayuda de la abuela materna en orden al cuidado de Estefanía, no constituían especial inconveniente al adecuado ejercicio de la función de guarda encomendad a aquella (…) añadiendo el informe psicosocial que al igual que la Sra. Araceli, Don Baltasar presenta limitaciones horarias por razón de su trabajo, lo que requeriría el concurso de su actual pareja en caso de hacerse cargo de la custodia de la hija.” 61 Por el contrario, cuando es el padre el que la pide la S 06/11/07 (Neira): “(…) debiendo señalar en todo caso que la actividad laboral del padre con el horario que se indica prácticamente desde la 9 de la mañana hasta las 9 de la noche impide de facto el cuidado de la menor.” La de 23/11/07 (Neira) da gran importancia en la exploración de los menores, a la percepción que ellos tienen del tiempo que el trabajo deja disponible a los progenitores para atenderles. Esta sentencia mantiene la guarda exclusiva de la madre, utilizando como argumento principal el siguiente: “habiéndose practicado en las actuaciones la exploración del hijo Pablo, quien manifiesta que su padre trabaja mucho, que cuando vivió con ellos llegaba a las 11 o a las 12 de la noche, que, entonces, si vive con él tendría que quedarse con alguien que les cuidara hasta que llegara su padre, que eso no le gustaría, que prefiere estar con su madre por la tarde.” La de 1/12/06 (ponente Galan) utiliza como argumento principal para rechazar la custodia compartida el domicilio del padre, que se ha trasladado a vivir de Madrid a Mérida después de la sentencia de instancia, prescindiendo esta vez de otras consideraciones relativas a informes psicosociales o conflicto entre los padres: “tampoco es de acoger la solicitud subsidiaria relativa a la custodia compartida pues es evidente que ello no es beneficioso para la menor, a quien ha de proporcionarse la debida estabilidad no solamente en su vida personal, sino también en el ámbito escolar, y de cara al futuro, una vez que alcance la edad para iniciar dicha educación escolar, lo que no es compatible con la medida interesada que implica permanentemente, un cambio de centro escolar, toda vez que el recurrente reside en Mérida.” 62 VOLUNTAD EN CONTRA DE LOS MENORES: La audiencia a los menores está específicamente contemplada respecto al tema que analizamos en el art 9 de la Ley 1/96 de 15 de enero y en los párrafos 2 y 6 del articulo 92 del Código civil. Incluimos aquí sin embargo, no solo las declaraciones directamente formuladas por los menores en la diligencia judicial de exploración, sino también las recogidas, sobre todo respecto de los menores de 12 años, mas o menos literalmente, en el texto de los informes psicosociales. También en este punto se aprecia una tendencia acusadamente contraria a la custodia compartida, frente a la exclusiva, al margen de los requisitos legales respectivamente exigidos. Son numerosas las sentencias que recogen manifestaciones de los menores proclives, en general, a continuar la situación preexistente de custodia exclusiva de uno con régimen de visitas del no custodio. Sin embargo, el análisis de este argumento debe ponerse en consideración con el que hemos llamado de “la inercia”. En la generalidad de las sentencias analizadas, los menores convivían con uno de los progenitores, titular de la custodia exclusiva, al menos durante todo el tiempo de tramitación de la apelación y generalmente, mucho antes. Consecuentemente, y con independencia de cómo se haya realizado la diligencia de exploración, lo que no consta en los textos analizados, los menores han acudido a la sede judicial acompañados siempre por el progenitor cuya custodia se rebate, incluso en los casos de reiterados incumplimientos por el custodio del derecho de visitas del no custodio. La misma presión ambiental concurre, en general, en las sesiones del informe psicosocial que recoge estas manifestaciones. Sin embargo, aun cuando los psicólogos que elaboran el informe (no así los trabajadores sociales) podrían, al menos en teoría, detectar por razón de su pericia posibles condicionantes psicológicos en las manifestaciones de los menores en tales circunstancias, no cabe afirmar lo mismo respecto de las contenidas en la diligencia de exploración, que es simplemente transcrita de los autos procedentes de la instancia. No se ha detectado, sin embargo, ningún caso en que la Sala relativizara tales manifestaciones por razón de las circunstancias en que se han formulado. Como ejemplo del sentido generalmente recogido de las manifestaciones de los menores la 13/12/05(ponente Neira): 63 “Begoña señaló” (en la 1 instancia) “que quería ver a su padre los fines de semana y seguir bajo los cuidados de la madre.”. Frente a la anterior regla general, las manifestaciones de los menores favorables a la custodia compartida, o bien no se aprecian con valor de ratio decidendi, o se resuelve en contra de su contenido explicito e inequívoco. En la de 17/02/98 (ponente Val Suárez), rechaza la custodia compartida pedida por el padre argumentando: “”sin que se aleguen circunstancias que motiven un nuevo sistema de guarda alternativa, y solo se manifiesta que ese es el deseo de las hijas, lo que aun siendo cierto no es causa suficiente (…)” Es paradigmática, la de 07/06/05 (ponente Galán), que desacredita los deseos explicitados por los menores, quienes de algún modo culpaban a la madre del divorcio, argumentando la sala no por razón de su falta de madurez, sino por discrepar los magistrados del contenido de las manifestaciones de los niños. Debe destacarse que el informe psicosocial, en línea con los deseo de los menores, aconsejaba explícitamente la custodia compartida : “(…) aun siendo cierto que y así lo dispone el art 9 de la Ley 1/96 de 15 de enero, el menor tiene derecho a ser oído en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecta a su propia esfera personal, familiar o social, la manifestación expresada por los menores, en la diligencia de exploración, no puede resultar esencial ni determinante para decidir la cuestión, una vez que se analiza el sentido de dichas manifestaciones en el entorno de la crisis personal y familiar de la que dichos hijos, son, desgraciadamente, partícipes en muchas ocasiones.(…) También ha quedado reflejado la expectación de los hijos, sobre la reconciliación de sus padres, si bien mientras tanto se hace necesario evitar los resentimientos de los hijos hacia la madre, pues aquellos reprochan a ella su indiscutible voluntad y decisión relativa a la separación lo que entra en el ámbito de la esfera estrictamente personal de la madre, sin que en este ambito tan íntimo sea posible la interferencia de los menores, quienes por la contrariedad familiar o psicológica afectiva que sufren aquellos, por esta razón, han manifestado su voluntad de residir con el padre, en un claro sentimiento de reproche a la decisión y la voluntad de la madre, lo que en 64 modo alguno puede servir de sustento para decidir acerca de la cuestión relativa a la custodia de aquellos.” En la de 16/01/06, (ponente Chamorro) los dos hijos del matrimonio convivían uno con cada uno de los progenitores: la madre la pedía exclusiva o conjunta respecto del niño varón, que vivía con el padre mientras que la niña vivía con la madre. Aquí también lo rechaza la Sala, contra la petición de la madre, pese a que los autos recogían manifestaciones de la hija en descrédito del padre respecto de cómo trata a su hermano. En este caso, frente a la regla general, se separan a los dos hermanos, pues cada cónyuge vivía con uno de los dos. “(…) La voluntad de los hijos no es determinante para decidir sobre la guarda y custodia, sino que lo decisivo es el beneficio del menor y en el caso del menor Domingo dada su edad ni siquiera su deseo es relevante. La manifestaciones de la hija Angela en la comparecencia de x y x (fechas) no bastan para acreditar una dejación o ejercicio negligente de las funciones inherentes a la guarda y custodia atribuida al padre” En la misma linea, la de 17/07/07 (ponente Neira): El informe psicosocial admitía como alternativa idónea la custodia compartida, citándola expresamente; la niña, de 13 años, expresó su voluntad de cambiar al progenitor titular de la custodia. En concreto, prefería “vivir con su padre y ver a su madre como ahora ve a su padre” y ello, pese a que se sometió a la menor a una doble diligencia de exploración, una en la vista de la instancia y otra en la alzada. Pese a esa voluntad inequívoca de la niña, reiterada con meses de diferencia, la sala la desacredita argumentando en contra: “todo lo practicado en el procedimiento pone de manifiesto que la custodia de la madre no ha supuesto peligro o riesgo alguno para la educación y formación de la hija, quien presenta, según indica el informe y se pudo demostrar por la exploración practicada, un buen nivel de ajuste adaptación y evolución, no existiendo por tanto razones de entidad suficientes para el cambio propugnado, en cuanto si bien es cierto que la preferencia de la hija se decanta por la custodia paterna, no lo es menos que la madre representa un estilo educativo marcado por la disciplina de la convivencia diaria, que no se percibe en el contacto de los fines de semana con el padre”. Contra la literalidad de esta sentencia, de los datos obrantes en autos resulta que la niña pasaba con el padre (profesor de secundaria con 25 años 65 de experiencia) tres tardes a la semana, y precisamente para hacer con el las tareas escolares. Otro ejemplo de esfuerzo interpretativo por parte de la sala de los deseos de los menores expresados en sus manifestaciones se encuentra en la S 11/03/08: (ponente Galán): ”Cierto es que el hijo Daniel manifestó a través de la diligencia de exploración practicada en la pieza de medidas provisionales que no tenía preferencia alguna en orden a convivir con uno u otro progenitor, si bien ello no quiere decir que esté dando conformidad a la compartida custodia que reclamó el apelante.” INFORME PERICIAL PSICOSOCIAL: De las 130 sentencias analizadas, en tan solo 21 las conclusiones del informe se reconocen por la sala como favorables al establecimiento de la custodia compartida, lo que representa un 16,15% del total. El sentido del informe psicosocial es el seguramente el requisito utilizado por las sentencias de esta sección con carácter mas acentuadamente instrumental de todos los analizados. El amplio margen de discrecionalidad judicial está consagrado legalmente en el párrafos 9 del artículo 92 del Código civil, además de la normativa procesal general sobre libre apreciación de la prueba: 9. “El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.” Asi, en ocasiones, la sala prescinde sin más del informe para resolver siempre en contra de la custodia compartida; en otras se resuelve frontalmente en contradicción con sus pronunciamientos explícitos; en otras, se reinterpretan sus conclusiones contra su sentido lógico o literal; en algunas se extractan párrafos o frases de los antecedentes o de las consideraciones del informe, o de las manifestaciones vertidas por los peritos en la ratificación en el acto de la vista, para resolver en sentido contrario a las conclusiones; en alguna ocasión se solicita en segunda 66 instancia un segundo informe, que en caso de discrepancia con el primero siempre es resuelto en sentido favorable a la custodia exclusiva. Debe destacarse que tampoco se aprecia a este respecto un cambio de línea jurisprudencial con ocasión de la modificación de la ley del divorcio en 2005. Todo lo concerniente a la prueba del informe psicosocial está rodeado de polémica en torno a su posible alegalidad: encuadre procesal, criterios de selección de los peritos, cualificación, independencia y régimen de responsabilidad de los mismos, causas de recusación, protocolos de actuación, posibilidad de revisión de sus dictámenes, obtención por las partes de los tests o elementos de valoración efectuados, contraste de los criterios científicos utilizados, posibilidad de solicitar dictámenes contradictorios, etc. Ninguna sentencia de las analizadas se hace eco de esta polémica, pese a haber sido alegado algunas ocasiones por los apelantes. Sin embargo, acerca de la independencia de los servicios psicosociales la de 13/02/07 (ponente Hijas) hace este llamativo comentario: “tales recomendaciones, realizadas tras un estudio extenso y profundo de todos y cada uno de los integrantes de la desmembrada unidad familiar, y dotadas de la máxima objetividad, al no estar condicionada la perito por el pago de sus honorarios a cargo de alguna de las partes, máxime cuando la misma fue propuesta por quien hoy disiente del dictamen emitido, no quedan desvirtuadas en modo alguno, por los alegatos del recurrente (…) Sentencias que niegan directamente valor decisorio al informe favorable, para resolver en contra de la custodia compartida: La de 01/06/08 (ponente Hijas): “ Adviértase que al contrario de lo que sostiene la parte recurrente no son los “especialistas” a que se refiere el apartado 8 del citado artículo 92 los únicos capacitados para valorar lo mas conveniente para el niño, de tal modo que su dictamen haya de vincular necesariamente la resolución judicial. En efecto, los citados peritos no dejan de ser meros asesores de los tribunales, a fin de proporcionar a los mismos conocimientos, 67 científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto, habiendo de ponderarse el dictamen que los mismos emitan en necesaria conjunción con los demás medios de prueba practicados, en el curso del procedimiento”. La sentencia es significativa porque critica abiertamente el informe por discrepar con su contenido, no por su metodología o presupuestos científicos, y recoge expresamente en los fundamentos jurídicos manifestaciones de parte contrarias no sólo al valor del informe sino al perfil profesional de los peritos, para terminar fallando en contra del sentido de dicho informe: “ en lo que concierne al Informe Pericial realizado en la instancia, no deja de llamar la atención la valoración que, de la personalidad de uno y otro litigante, realizan los peritos, con exageradas desvalorizaciones de la figura materna frente a una excesiva ponderación de las condiciones ofrecidas por el otro progenitor. Aduce la parte apelada, en el tramite del articulo 461 LEC que “la psicóloga carece de toda credibilidad y objetividad para emitir un informe adecuado, como todos pudimos observar en el acto de la vista, y por ello y con mucha razón la Juez a quo no ha valorado dicho informe” y se añade que “en el acto de la vista se pudo comprobar como la Psicóloga no era coherente con lo que estaba diciendo.” En la de 23/03/07 (ponente Chamorro) la Sala se considera tambien desvinculada del contenido del informe, que era favorable a la custodia compartida, incluso rechazando aumentar las visitas del progenitor no custodio, y ello pese al acuerdo inicial de los padres en compartirla: “por lo demás conviene precisar también que en modo alguno las conclusiones derivadas del informe pericial psicológico practicado en su momento son vinculantes para el tribunal, pues no se olvide que se aconsejaba por medio de dicho informe la custodia compartida o alternativa, y consecuentemente un régimen de visitas que incluyera la pernocta del domingo; sin embargo, la sentencia apelada ha resuelto la custodia a favor de la madre y ha establecido unas comunicaciones que cubren debidamente las necesidades afectivas de los hijos para con el padre“. En la de 20/05/08 (ponente Galan) la Sala parece lamentar no poder acudir a la ratificación oral del informe para buscar en ese trámite argumentos en contra de la custodia compartida en él recomendada, así que, directamente, prescinde de él, resolviendo a favor de la custodia exclusiva de la madre: 68 “debe advertirse que (…) ni tan siquiera ha sido interesada la diligencia de ratificación del informe pericial, por lo que no constituye un dato a tener en cuenta el hecho de que se haya solicitado la custodia compartida en razón de las conclusiones emitidas en el dictamen pericial, que, en ningún caso vinculan al tribunal, (…) Sentencias que “interpretan” el informe, seleccionando su contenido o contra la literalidad de sus conclusiones, o desmontando sus conclusiones con las impresiones deducidas por el tribunal del acto de la vista, siempre en sentido contrario a la custodia compartida: 20/01/06 (ponente Hijas): Confirma la sentencia de instancia que declara la custodia exclusiva de la madre. El informe es ambivalente, en su redacción declara que los dos están capacitados y explícitamente que el cambio de custodia no supondría ningún desequilibrio para la niña, pero en el acto de ratificación aclara el perito, y resalta la sentencia de apelación en sus fundamentos que “no propone una modificación de la custodia”. La 14/07/06 (ponente Hijas) rechaza la custodia compartida pedida por el padre, pese a que el informe era a favor, reinterpretandolo del siguiente modo: “el informe pericial emitido por el equipo psicosocial adscrito al Tribunal Superior de Justicia de Madrid no puede vincular necesariamente el criterio decisorio de los juzgadores, debiendo el mismo ser valorado en conjunción con los demás medios de prueba y según las reglas de la sana critica, según previene el art 348 de la LEC. Adviértase que en dicho dictamen tras considerar que ambos progenitores están capacitados para ostentar la custodia de las comunes descendientes, no se afirma que un sistema alternativo de custodia sea el idóneo para las menores, sino tan solo que el mismo “no se valora negativamente”.” Grandes esfuerzos interpretativos se encuentran también, acudiendo además a la ratificación de la vista oral para justificar la decisión contraria a la custodia compartida en la de 22/05/07 (ponente Hijas): “(…) el informe emitido por el equipo psicosocial adscrito al Tribunal Superior de Justicia se limita a exponer la actitud de uno y otro litigante para asumir el cuidado 69 cotidiano del común descendiente y el deseo de este de pasar mas tiempo con su padre, por lo que “a la vista del estudio realizado no se considera desaconsejable el establecimiento de una guarda y custodia compartida”. Adviertase la ambigüedad de dicha propuesta, formulada, no en términos positivos, sino negativos, como así lo evidencia igualmente la ratificación que, de su dictamen, realizan las peritos en el acto de la vista, pues consideran igualmente aceptable la situación actual de custodia materna respecto de la que tampoco desaconsejan su mantenimiento.” La de 03/10/06 (ponente Hijas) el informe era inequívocamente a | 
16.03.2010 
