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13.11.2008 |
Los magistrados de la Sección 18 de la Audiencia de Barcelona han desestimado la pretensión de una mujer que pretendía que su exmarido se hiciera cargo al 50% de los recibos de las actividades extraescolares realizadas por sus dos hijos. El tribunal ha resuelto que los gastos devengados de las clases de inglés o de baile, así como el esplai, a la que asisten los menores deben salir de los 700 euros mensuales que paga el hombre a favor de sus hijos en concepto de pensión alimenticia.
El tribunal define que esta pensión cubre el sustento del menor, el vestido, la asistencia médica y la educación. Es decir, las clases de inglés, por ejemplo, son gastos de formación y, por lo tanto, se consideran ordinarios, al igual que los libros del colegio, el material escolar, el comedor y las colonias. Los gastos extraordinarios, que deben pagar al 50% los progenitores, son, al entender de los magistrados, aquellos que no son previsibles y que no se produzcan con cierta periodicidad.
NECESIDAD IMPREVISIBLE
"El concepto de gasto extraordinario es indeterminado, inespecífico, y su cuantía ilíquida, por su propia naturaleza, requiere recabar y obtener del otro progenitor el consentimiento para realizar actos que impliquen cambios sustanciales para el modo de vida del menor", relata el auto judicial. Uno de esos gastos extraordinarios, por ejemplo, podría ser la asistencia al dentista. Es decir, supuestos que se produzcan de forma "imprevisible" y resulten "necesarios", relata la resolución de la Audiencia de Barcelona.
En el caso del divorcio de Gloria D. y Jordi T., a la que se refiere el auto judicial, el tribunal barcelonés señala que la pensión por alimentos fijada para los dos hijos del matrimonio disuelto ya se tuvo en cuenta las distintas actividades que realizan los menores. Precisamente, esta situación comportó que la jueza que se encargó de la demanda incrementara la pensión por alimentos que en su día estableció cuando dictó las medidas provisionales y que la misma audiencia ratificó. |
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23.09.2008 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
R. Casación y extraordinario por infracción procesal
nº 134/2007
SENTENCIA Nº 31
Presidenta:
Excma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Magistrados
Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
Barcelona, 5 de septiembre de 2008.
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada
por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto los recursos
de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 134/2007
contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 12a
de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm.
526/07 como consecuencia de las actuaciones de procedimiento de
divorcio núm. 325/06 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm.
2
18 de Barcelona. El Sr. DIEGO PEDRO R. G. ha interpuesto estos
recursos representado por la Procuradora Sra. Josefa Manzanares
Corominas y defendido por el Letrado Sr. Adolfo Rubio Guzmán. Es
parte recurrida la Sra. Mª JOSÉ H. E., representada por el Procurador
Sr. Pedro Larios Roura y defendida por la Letrado Sra. Carolina
Guardiet López.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- El Procurador de los Tribunales Sr. Pedro Larios Roura,
actuó en nombre y representación de la Sra. Mª José H. E.
formulando demanda de divorcio núm. 325/06 en el Juzgado de
Primera Instancia núm. 18 de Barcelona. Seguida la tramitación legal,
el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de
2008, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:
“Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el
procurador Sr. Larios Roura en nombre y representación de
DÑA JOSEFA H. E. declaro la disolución por DIVORCIO del
matrimonio formado por Don DIEGO PEDRO R. G. Y DÑA
JOSEFA H. E., aprobando la adopción de las siguientes
medidas:
PRIMERO.- ambos progenitores ostentaran la patria potestad
compartida y la guarda y custodia alternada de la menor Erena
R. H. por periodos de 15 días siendo igualmente compartida la
patria potestad entre ambos.
El progenitor que no tenga a su hija en régimen de estancia de
quince días podrá tenerla en su compañía en fin de semana
alterno desde la salida del colegio hasta las 21 horas.
Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano
se disfrutarán por mitad y en caso de discrepancia al padre le
corresponderá la elección en años pares y a la madre en los
impares.
SEGUNDO.- Se atribuye el uso del domicilio familiar y ajuar
doméstico a la Sra. H.
TERCERO.- Como pensión de alimentos en sentido amplio a
favor de las dos hijas comunes Yune y Erena R. H. se fija que
cada progenitor en el periodo en que tenga a sus hijas se hará
cargo de todos los gastos que generen las mismas de
alimentación, vestido, calzado, farmacia, transporte, ocio,
3
suministros, y otros gastos de la vida diaria, y el Sr. R. G. se
hará cargo de todos los recibos que se generen por la
educación de sus hijas (educación, actividades extraescolares y
deportivas, cuotas de AMPA, salidas escolares, libros y
material), que abonará directamente a los correspondientes
centros así como del pago de la mutua media de las hijas, y del
pago de los gastos de móvil de éstas.
Los gastos extraordinarios que generen las hijas comunes
entendidos estos como los de carácter médico, ortopedia,
ortodoncia, odontología y óptica no cubiertos por la seguridad
social o mutua serán sufragados por mitad entre ambos
progenitores.
CUARTO.- Por el concepto de pensión compensatoria se
establece que el Sr. R. G. ingresará por anticipado y dentro de
los cinco primero días de cada mes, en la cuenta que designe la
Sra. H. E. y a favor de esta la cantidad mensual de1500 euros
durante seis anualidades. Esta cantidad se actualizará
anualmente según IPC para Cataluña que fije el INE u
organismo que pueda sustituirle.
QUINTO.- Por el concepto de pensión del artículo 41 del Código
de Familia de Cataluña, el Sr. S. abonará a la Sra. R. la
cantidad de 40.000 euros mediante ingreso en la cuenta
bancaria que ésta designe”.
Por Auto de fecha 17 de enero de 2007 se rectificó la sentencia
dictada, con la siguiente parte dispositiva:
“Se rectifica la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2006
dictada en las presentes actuaciones, en el sentido de que
donde consta “Por el concepto de pensión del artículo 41 del
Código de Familia de Cataluña, el Sr. S. abonará a la Sra. R. la
cantidad de 40.000 euros mediante ingreso en la cuenta
bancaria que ésta designe”, debe decir “Por el concepto de
pensión del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, el
Sr. R. abonará a la Sra. H. la cantidad de 40.000 euros
mediante ingreso en la cuenta bancaria que ésta designe”.
Segundo.- Contra esta Sentencia, ambas partes interpusieron
sendos recursos de apelación, que se admitieron y se sustanciaron en
la Sección 12a de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó
Sentencia en fecha 5 de octubre de 2007, con la siguiente parte
dispositiva:
“Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto
por Doña María José H. E. y con estimación parcial del recurso
4
de apelación interpuesto por don Diego Pedro R. G., ambos
contra la Sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2006,
aclarada por Auto de fecha 16 de enero de2007, por el Juzgado
de Primera Instancia nº 18 de Barcelona en el procedimiento
sobre divorcio contencioso registrado con el nº 325/2006
seguido a instancia de Doña María José H. E. contra Don Diego
Pedro R. G., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE
dicha Sentencia en el solo sentido de dejar sin efecto la
compensación económica que en la misma se establece a favor
de la Sra. H. y a cargo del Sr. R., confirmándola en lo demás, y
sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por
ambos recursos de apelación”.
Tercero.- Contra esta Sentencia, la Procuradora Sra. Josefa
Manzanares Corominas en nombre y representación del Sr. Diego
Pedro R. G., interpuso recurso de casación que por auto de esta Sala,
de fecha 31 de marzo de 2008, se admitió a trámite dándose traslado
a la parte recurrida y personada para formalizar su oposición por
escrito en el plazo de veinte días.
Cuarto.- Por providencia de fecha 15 de mayo de 2008 se tuvo por
formulada oposición al recurso de casación y extraordinario por
infracción procesal y de conformidad con el art. 485 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido
lugar el día 12 de junio de 2008.
Se designó ponente al magistrado de esta Sala, Ilmo. Sr. Enric
Anglada i Fors.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 5 de octubre de
2007 por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la
parte demandada interpuso recurso extraordinario por infracción
5
procesal y recurso de casación.
SEGUNDO.- RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN
PROCESAL.
1. En virtud de lo dispuesto en la Disposición final 16ª de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, presentado recurso extraordinario por
infracción procesal y de casación se examinará aquel en primer lugar
y de conformidad con la regla 7ª de la citada Disposición cuando se
hubiese recurrido la sentencia, al amparo del motivo 2º del apartado
1º del art. 469 de la LEC, la Sala de estimar el recurso por ese
motivo dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo
que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.
2. En el presente supuesto la parte recurrente alega infracción
de las normas reguladoras de la sentencia, al amparo de lo dispuesto
en el art. 218, 1. y 2. de la LEC, si bien, conviene recordar, ante
todo, que el carácter extraordinario del recurso por infracción
procesal conlleva la obligación de fundamentarlo en la vulneración de
normas procesales, de la misma manera que el recurso de casación
debe fundamentarse en la infracción de normas sustantivas (S. TSJC
10/2007, de 12 de abril). En este sentido, no hay ningún
inconveniente en entrar en el estudio de los distintos motivos del
recurso extraordinario enunciado por el recurrente, que serán
examinados de forma individualizada, aunque dentro del primero,
deberá refundirse, no obstante, el segundo de ellos, al estar ambos
plenamente relacionados e interconectados. En última instancia,
tampoco está de más indicar aquí, en relación con los límites para la
revisión de la valoración de la prueba por medio del recurso
6
extraordinario por infracción procesal, que la Sala de casación sólo
puede penetrar en el análisis probatorio de los hechos declarados
probados cuando se acredite que el Tribunal de instancia ha incurrido
en una valoración arbitraria o irrazonable de la prueba y que,
consecuentemente, sus conclusiones son contrarias a la lógica o la
razón (S. TSJC 29/2005, de 30 de junio).
3. Realizado este preámbulo, es de reseñar, en cuanto a los dos
primeros motivos del recurso extraordinario por infracción de las
normas reguladoras de la sentencia, de conformidad el artículo 218,
1. y 2.: “a) al omitir pronunciamiento en cuanto a la temporalidad del
uso del domicilio familiar a favor de la esposa” y “b) por falta de
motivación en cuanto a la ausencia de límite temporal en la atribución
del domicilio familiar a favor de la actora”, que en modo alguno
pueden prosperar, toda vez que la sentencia de la Audiencia, ni
resulta incongruente con el “petitum”, ni carece de motivación por lo
que respecta a la medida dimanante del divorcio relativa a la
atribución del uso del domicilio familiar -se establezca o no con
carácter temporal-, pues no puede olvidarse, ni ignorarse, que el hoy
recurrente solicitó la asignación a su favor de la vivienda familiar en
el supuesto de que la custodia de la hija menor Erena le fuera a él
otorgada y para el caso de establecerse la guarda y custodia
compartida -como así se resolvió- interesó la atribución del domicilio
familiar a la esposa, con la limitación temporal de un año.
No puede tildarse que la sentencia recurrida incurra en
incongruencia omisiva, cuando resuelve precisamente la medida
concreta que se impugna y, tras razonar cumplidamente las
pretensiones formuladas por las partes, mantiene la atribución del
7
uso del domicilio que en su día fue sede del hogar conyugal a la
esposa, sin establecer límite temporal alguno, tal como había sido así
acordado por la Juzgadora de Instancia, siguiendo idéntica línea
argumental que ésta, desarrollada precisamente en la sentencia
ahora impugnada, en la cual, una vez analizadas de nuevo las
actuaciones realizadas durante la primera instancia de conformidad
con el art. 456 de la LEC, se motivar suficientemente el porqué acoge
la misma tesis que el órgano jurisdiccional “a quo” -interés de la
esposa más necesitado de protección-.
Al respecto cabe recordar, que tanto el Tribunal Constitucional,
en multitud de ocasiones, como también el Tribunal Supremo (ad
exemplum, Sentencia de 27 de septiembre de 2005), han dicho
que: "La motivación, en abstracto, de la sentencia significa dar los
argumentos correspondientes al fallo, es decir, la explicación jurídica
de la resolución acordada, sin necesidad ni de una especial extensión,
ni de dar respuestas a cada una de las razones que en apoyo de sus
pretensiones da la parte. Así se expresa en la doctrina del Tribunal
Constitucional (sentencias 187/2000, de 10 de julio y 214/2000, de
18 de septiembre ) y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
(sentencias de 2 de noviembre de 2001, 1 de febrero de 2002 y 8 de
julio de 2002 )..."; recordando la STS de 20 de octubre de 2005,
que: "La exigencia constitucional de la tutela judicial efectiva se
cumple cuando se dicta una resolución razonablemente fundada en
derecho, con independencia del contenido favorable o desfavorable, y
de su acierto o desacierto, por lo que desde la perspectiva de la
trasgresión del artículo 24 CE, se excluye la arbitrariedad, la
irrazonabilidad y el error patente, por implicar, con arreglo a la
doctrina constitucional, una forma de denegación de la tutela judicial
8
efectiva, que viene a la postre a justificar la formulación del motivo
que se funda en dichas transgresiones...".
Pues bien, para comprobar si la sentencia incurre en el vicio
invocado debe examinarse si se ha producido una motivación
suficiente para resolver las cuestiones oportunamente deducidas en el
pleito y si la motivación explicitada resulta arbitraria o
manifiestamente infundada, como sucedería si estuviese basada en
un error patente en la determinación o selección del material de
hecho por no haberlo considerado en su conjunto.
En el presente caso, la decisión de la Audiencia de ratificar el
uso del domicilio familiar a favor de la mujer, sin fijar el límite
temporal solicitado por el esposo, tiene como motivo la mejor
situación económica de éste, quien además dispone de vivienda
propia, al haber adquirido una nueva con tres plazas de parking, es
decir, se ha seguido uno de los criterio de atribución del uso de la
vivienda familiar, que viene contemplado en el artículo 83, 2. b) del
Codi de Familia, o sea, “al cònjuge que en tingui més necessitat” -la
esposa-, y cuyo uso se mantendrá “mentre duri la necessitat que l’ha
motivada”, tal como dispone el propio precepto.
4. Asimismo ha de decaer el tercer motivo del recurso
extraordinario por infracción procesal planteado, a tenor de lo
estatuido en el artículo 218. 2 de la LEC: “c) al carecer de motivación
la obligación impuesta a mi representado de soportar en exclusiva
una serie de conceptos alimenticios”, por cuanto, al igual que se ha
indicado con anterioridad, la sentencia impugnada contiene
explicación jurídica más que suficiente para que el padre se haga
9
cargo de más gastos de las hijas que la madre, sobre la base de
haberse acreditado que aquél obtiene más ingresos que ésta, lo que
determina, sin necesidad de ninguna otra argumentación, la
improsperidad de dicho motivo del recurso, el cual se ha formulado
con manifiesta falta de fundamento, pues no debe confundirse la falta
de motivación, con una argumentación contraria a los intereses de la
parte recurrente.
5. Igual suerte desestimatoria debe correr el último motivo del
recurso por infracción procesal formulado, al amparo asimismo del
artículo 218. 2 de la LEC: “por resultar arbitraria la adopción de la
pensión compensatoria”, habida cuenta que la misma fue fijada
siguiendo los presupuestos y circunstancias contenidas en el artículo
84 del Codi de Familia, por lo que en absoluto puede reputarse como
arbitraria la concesión de una pensión compensatoria a favor de la
actora, como así lo entendió esta Sala, en Auto de fecha 31 de marzo
de 2008, al inadmitir parcialmente el recurso de casación de la misma
parte y en concreto en el particular relativo a la cuestión de la
pensión compensatoria (folios 176 al 179 del rollo del presente
recurso).
6. En definitiva, la sentencia impugnada, no peca de
incongruencia omisiva, ni resulta arbitraria, y, además, se halla
debidamente motivada, por más que el recurrente no comparta las
razones esgrimidas por la Audiencia.
TERCERO.- RECURSO DE CASACIÓN.
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1. El recurso de casación, por interés casacional, lo fundamenta
la parte recurrente en la necesidad de establecer un criterio acerca de
los efectos de la guarda y custodia compartida que prevé la reforma
de la Ley 15/2005, de 18 de julio, que modifica el Código Civil y la
Ley de Enjuiciamiento Civil, y su incidencia en el Codi de Familia, en
cuanto a la atribución de la vivienda familiar que viene regulada en el
artículo 83.2 y a los alimentos del artículo 76.1 apartado c), 259 y
268.2 del Codi de Familia, es decir: “a) qué apartado es aplicable en
una situación de guarda y custodia compartida -como el caso de
autos-, si el artículo 83.2 apartado a) o b) del Codi de Familia”; y “b)
como deben distribuirse los alimentos de los hijos en una situación de
guarda y custodia compartida”; entendiendo, de una parte, que en el
uso del domicilio familiar es aplicable en tales casos el apartado a) y
no el b) del artículo 83.2 del Codi de Familia, y, de otra, que estando
ante una situación de custodia compartida resultan inaplicables al
supuesto que nos ocupa las previsiones contenidas en el artículo
76.1, apartado c) y 268.1 del Codi de Familia; y en base a ello,
solicita: 1º) que se atribuya el domicilio familiar a la hija menor de
edad, con el consiguiente uso por cada uno de los progenitores en los
períodos en que les corresponda permanecer con ella, y 2º) que se
revoque y se deje sin efecto la asignación de aquellos conceptos por
alimentos fijados en exclusiva a su cargo, al entender el recurrente
que, por ostentar los dos progenitores la condición de custodios, los
gastos de las hijas deberán ser soportados y asumidos por mitad
entre ambos padres.
2. Centrada así la problemática del presente recurso de
casación, es de reseñar, ante todo y desde un prisma genérico, al
referirse la recurrente al artículo 92 del Código Civil, tras la reforma
11
introducida por la Ley 15/2005, de 18 de julio -cuando hace mención
a los efectos de la guarda y custodia compartida-, que tal disposición
no podría ser recurrible ante este TSJ, al tratarse de una norma
propia y específica al Derecho civil común. No obstante ello, la regla
universal que rige en materia de guarda y custodia, esto es, el interés
superior de los hijos -“principio del favor filii”-, existe asimismo en
nuestro sistema normativo de familia, con pleno respeto al
correspondiente precepto constitucional (Art. 39 CE) y a las normas y
convenciones internacionales (Declaración Universal de los Derechos
del Niño de 1959, Convención sobre los Derechos de Niño de 1989,
Reglamento (CE) nº 2201/2003, de 27 de noviembre, etc…): el
artículo 82.2 del Codi de Familia, con base en el cual, en relación,
según los casos, con los artículos 76.1 a), 78.1 y 79.2 del mismo Codi
sustantivo catalán, ha sido posible y sigue siéndolo acordar la guarda
y custodia “compartida”, sin atenerse a los requisitos establecidos en
el artículo 92 del Código Civil, reformado por la Ley 15/2005, de la
misma manera que también lo era en el sistema del Derecho civil
común antes de la entrada de la nueva regulación (vide. Sentencia
del TC 4/2001, de 15 de enero).
3. Sentado lo precedente y entrando de lleno en el estudio del
doble motivo del recurso de casación formulado, con fundamento en
que las sentencias de ambas instancias han otorgado la custodia
compartida de la hija menor de edad Erena a ambos progenitores, es
de señalar, en primer término y por lo que respecta a la atribución
del uso de la vivienda familiar, que en situaciones, como la de autos,
de guarda y custodia compartida de los hijos, por períodos de tiempo
idénticos, ciertamente es aplicable el artículo 83.2 a) del Codi de
Família y no el apartado b) del mismo precepto, como indica la
12
sentencia de la Audiencia, desarrollando en tal extremo lo acordado
por la Juzgadora de Instancia.
No puede desconocerse que fruto del matrimonio de los
litigantes existen dos hijas, Yune y Erena -de 21 y 17 años de edad,
respectivamente-, que ambas siguen cursando sus estudios, y no
gozan, por tanto, de independencia económica. Tampoco puede
obviarse, que la hija mayor de edad, Yune, convive habitualmente
con su madre.
En consecuencia, al haber hijos de la unión matrimonial de
autos, como acertadamente entiende el recurrente, la norma
aplicable es la del apartado a) del artículo 83.2 del Codi de Familia,
que contempla precisamente tal circunstancia: “Si hi ha fills, …”, y,
por ende, debe considerarse que la sentencia de la Audiencia,
siguiendo la línea argumental de la del Juzgado, yerra en la aplicación
de la normativa de pertinente aplicación al caso, ya que, al tener los
litigantes dos hijas económicamente dependientes, nunca puede
resolverse sobre la base de lo dispuesto en el apartado b) de dicho
precepto, que regula concretamente la atribución del uso de la
vivienda familiar cuando “no hi ha fills”. Por ello ha de concluirse, que
efectivamente se ha cometido por parte de los órganos
jurisdiccionales “a quo” y “ad quem” una infracción de precepto legal,
al obviar para adoptar tal medida dimanante del divorcio la existencia
de hijos comunes de los consortes litigantes, lo que evidencia
claramente que el supuesto ahora examinado presenta interés
casacional, en los términos a que hace referencia el artículo 477.3 de
la LEC, debiendo este TSJ, ante la cuestión concretamente planteada,
pronunciarse en el sentido de que en las situaciones de guarda y
custodia compartida, para la atribución del domicilio familiar, es
13
aplicable en todo caso el apartado a) del artículo 83.2 del Codi de
Familia.
Ahora bien, una vez resuelta cuál es la norma aplicable al caso
que aquí nos ocupa, las consecuencias de su aplicación no son las
pretendidas por la parte recurrente, es decir, “la atribución del uso
del domicilio familiar a la hija menor y que los padres vayan
alternando la convivencia en dicha vivienda en cada período temporal
que disfruten de la custodia de la hija”, pues ello no deja de ser una
incomodidad para todos, amén de una fuente segura de conflictos,
que casa mal con la institución de la guarda y custodia compartida.
Pero es más, el legislador catalán en el artículo de constante
referencia, el 83.2 a) del Codi de Familia, ya contempla los supuestos
en que la guarda de los hijos/as no se atribuya a uno sólo de los
progenitores -como en el de autos-, en cuyo caso establece: “Si la
guarda dels fills es distribueix entre els cònjuges, resol l’autoritat
judicial”. Es decir, en tales casos, se faculta a los órganos
jurisdiccionales para que adopten la solución más adecuada sobre la
atribución del uso del que en su día constituyó el hogar conyugal, en
función, obviamente, de la situación fáctica resultante como
consecuencia de la disolución del vínculo matrimonial.
Llegados a este extremo, es de puntualizar, atendida la materia
que es objeto del recurso de casación, que, cual antes se ha indicado,
el interés prioritario y que siempre ha de prevalecer es el interés
superior de los hijos -“principio del favor filii”-, y, por tanto, para
resolver sobre la asignación del uso del domicilio familiar, se ha de
tomar en consideración en cada caso lo que sea más beneficioso para
los hijos. En el supuesto aquí analizado, en que la hija mayor de edad
es económicamente dependiente y convive con la madre, quien goza
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de una situación económica menos holgada que la del otro progenitor
-el padre recurrente-, el cual, además, como consecuencia de la
ruptura convivencial, adquirió una nueva vivienda, con tres plazas de
aparcamiento, resulta palmario que en el presente caso el interés
más necesitado de protección es el de la madre e hijas, y,
consecuentemente, se estima que lo más conveniente para éstas, es
mantener por ahora -y como mínimo hasta que las dos dejen de
convivir con su madre y/o alcancen independencia económica- la
atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. H., tal como
dispusieron tanto la Juzgadora de Instancia como la Audiencia, en sus
respectivas resoluciones, eso sí, en base a distintos fundamentos
jurídicos y concretamente por los hasta aquí explicitados, lo que
tendrá, lógicamente, su reflejo en el pronunciamiento relativo a las
costas del recurso.
Conforme a todo lo razonado y partiendo del principio de
equivalencia de fallos, procede desestimar la primera pretensión del
recurrente casacional.
4. Pasando al examen seguidamente de la otra medida
impugnada, la referente a los alimentos de las hijas, respecto de la
que, en los supuestos de custodia compartida, como el que nos
ocupa, el recurrente solicita asimismo un pronunciamiento declarativo
genérico del TSJ, en el sentido de “que se establezca que en los casos
de guarda y custodia compartida cada progenitor deberá soportar y
sufragar los gastos de manutención de los/las hijos/as cuando
permanezcan con él y respecto de los demás gastos de éstos/as que
sean satisfechos por mitad”, y, en consecuencia, pide “que se dejen
sin efecto los conceptos por alimentos que le han sido impuestos a él
en exclusiva por la sentencia recurrida”.
15
Tras este erróneo planteamiento de la parte recurrente, dado
que el artículos 76.1 c) del Codi de Família, es plenamente aplicable a
los casos de custodia conjunta o compartida, en los que, obviamente,
procede la fijación de alimentos -lo contrario iría en contra del
fundamental principio del “favor filii”-, atendiendo al binomio
posibilidad-necesidad contemplado en el artículo 267.1 del propio
Codi, la Sala estima preciso dejar constancia, desde una perspectiva
general, tal como ya se dijo en la reciente sentencia de esta Sala
(S.T.S.J.C. 29/2008, de 31 de julio), que bajo la denominación
equívoca de custodia “compartida”, pueden hallar amparo diversas
situaciones de convivencia de los hijos con sus progenitores -partida,
repartida, rotativa, alterna, conjunta-, que supongan un reparto no
necesariamente igual del tiempo de convivencia con cada uno de los
padres y/o de las tareas o funciones que en relación con su cuidado
diario cada uno de ellos se obligue a asumir, en razón a muy diversos
factores (la diferente edad de los niños, su comodidad y confort, su
aprovechamiento escolar, sus problemas evolutivos particulares, el
horario laboral, la disponibilidad efectiva de los padres, etc…), por lo
que no tiene nada de extraño, ni de peculiar, que las situaciones de
desigualdad en el tiempo de convivencia con uno y otro progenitor
puedan compensarse a través de la correspondiente pensión de
alimentos, en cuya fijación, además y en su caso, habrá de tenerse
en cuenta, la diferente capacidad económica que pueda existir entre
los obligados a abonarla -Arts. 264 y 267 C.F.-, la cual deberá
tomarse en consideración, asimismo, en aquellos supuestos en que el
tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.
Dicho ello y partiendo de que tanto en la sentencia de la
Juzgadora de Instancia como en la de la Audiencia, se realiza una
correcta valoración de las necesidades de las dos alimentistas, así
16
como de los medios y posibilidades económicas de uno y otro
progenitor, es de remarcar que en el supuesto objeto de estudio,
siendo harto superiores los recursos económicos del padre frente a
los de la madre, la Sala -asumiendo el detalle de los mismos
contenidos en las susodichas resoluciones- estima totalmente
adecuada y ponderada la solución adoptada por la Juez “a quo”,
ratificada por el Tribunal “ad quem”, esto es, que, además de los
gastos cotidianos -cabalmente descritos- que debe sufragar cada
progenitor en el período en que permanezca con sus hijas, Yune y
Erena R. H., “el Sr. Roldán G. se hará cargo de todos los recibos que
se generen por la educación, actividades extraescolares y deportivas,
cuotas de AMPA, salidas escolares, libros y material, que abonará
directamente a los correspondientes centros, así como también del
pago de la mutua médica de las hijas, y del pago de los gastos de
móvil de éstas”, pues con ello se cumplimenta perfectamente el
criterio o la regla de la proporcionalidad para el abono de los
alimentos -Art. 259 C.F.- que en cualquier caso o situación de
custodia (ya sea única, ya sea conjunta o compartida), viene
recogido/a por el legislador catalán y plasmado en los artículos 76.1
c), 264.1 y 267.1 del Codi de Familia, que, como antes se ha
apuntado y a diferencia de lo sostenido por el recurrente, resultan de
plena aplicación al caso de autos; lo que determina, sin más, que
deba desestimarse la pretensión revocatoria formulada por aquél,
toda vez que la resolución impugnada cumple fielmente en tal
extremo con los parámetros normativos explicitados.
CUARTO.- Consecuentemente con todo lo hasta aquí expuesto,
procede desestimar tanto el recurso extraordinario por infracción
procesal como el de casación interpuestos por el demandadorecurrente,
si bien, en cuanto a este último y por lo que respecta a la
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medida dimanante de la disolución del vínculo, por divorcio, relativa a
la atribución del uso de la vivienda familiar, por distintos
fundamentos de los acogidos en la sentencia recurrida, lo que
comporta, no obstante, que deba ésta confirmarse y que no proceda
casarla, al no variar su parte dispositiva. Tal conclusión resulta de la
propia naturaleza del recurso de casación, cuya finalidad es pretender
una alteración en el fallo de la sentencia impugnada, lo que no se ha
obtenido con la presente, por lo cual no puede prosperar la casación
formulada, cuando, como aquí acontece, el fallo es confirmatorio de
la resolución recurrida -principio de equivalencia de fallos-.
QUINTO.- 1. En materia de costas procesales, el artículo 394
de la LEC -al que se remite el art. 398 de la LEC- dispone que éstas
se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones,
salvo que el Tribunal aprecie serias dudas de hecho o de derecho,
razonándolo debidamente. Al respecto, debe recordarse que las
dudas de hecho o de derecho recogen una excepción general a la
regla de vencimiento objetivo del artículo 394, que en la LEC de 1881
aludía a “circunstancias excepcionales”.
En la LEC del 2000 se ha precisado la excepción a la aplicación
del vencimiento objetivo, para la condena en costas, apreciando
“serias dudas de hecho o derecho” que concretamente, en materia de
dudas de derecho, ha de consistir en una dificultad razonable para
alcanzar la solución justa y adecuada normativamente respecto a las
cuestiones controvertidas; debiéndose tener presente como pauta
hermenéutica (Art. 394. 1. II LEC) la jurisprudencia recaída en
supuestos similares.
18
La estimación de la tesis del recurrente en cuanto a la
aplicabilidad del artículo 83.2 a) -y no del apartado b)- del Codi de
Família, respecto a la asignación del uso del domicilio familiar en los
supuestos de guarda y custodia compartida, que ha comportado una
variación en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida,
unido a la inexistencia de doctrina jurisprudencial en tales situaciones
de custodia conjunta o compartida, son motivos suficientes para
estimar las serias dudas de derecho que enervan el principio del
vencimiento objetivo y conllevan a que no se haga condena acerca de
las costas del recurso de casación formulado.
2. En cuanto a las costas del recurso extraordinario por
infracción procesal, deben ser impuestas al recurrente, por
imperativo de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el
artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
F A L L A M O S
LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE:
DESESTIMAR el recurso extraordinario por infracción procesal
interpuesto por la Procuradora Sra. Josefa Manzanares Corominas, en
nombre y representación del Sr. DIEGO PEDRO R. G., contra la
sentencia de fecha 5 de octubre de 2007, dictada por la Sección 12ª
de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo de apelación núm.
134/07; con expresa imposición de las costas causadas al nombrado
recurrente.
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20.09.2008 |
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA Sala Civil y Penal R. Casación núm. 72/2007 SENTENCIA NÚM. 29 Presidenta: Excma. Sra. Dª. Mª Eugenia Alegret Burgués Magistrados Ilmo. Sr. D. Ramón Foncillas Sopena Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio Barcelona, 31 de julio de 2008 La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación núm. 72/2007 contra la sentencia dictada en grado de apelación el veintiséis de abril de dos mil siete por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona, en el rollo núm. 24/07 dimanante de los autos de divorcio contencioso núm. 243/05 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Olot. D. Alfred S. N. ha interpuesto este recurso representado por el procurador de los tribunales D. Joaquim Sendra Blanxart y defendido por la letrada Dª. Margarita Pascual Agustí. En el presente rollo el recurrente se halla representado por el procurador de los tribunales D. Carles Arcas Hernández. Ha sido parte recurrida Dª. Olga S. P., representada por la procuradora de los tribunales Dª. María Teresa Aznares Domingo y defendida por el letrado D. LSC. 2 Antecedentes de hecho Primero. El procurador de los tribunales D. Joan Enric Pons i Arau, actuando en nombre y representación de D. Alfred S. N., presentó el día dieciséis de junio de dos mil cinco ante los Juzgados de Olot una demanda contra Dª. Olga S. P., en la que, después de declarar que había transcurrido más de un año de la interposición de una demanda previa de separación matrimonial, solicitó la declaración de divorcio, interesando en ella, entre otras medidas, la guardia y custodia compartida de los dos hijos comunes menores de edad, que hasta entonces tenía atribuida en exclusiva la madre. La demanda correspondió por reparto, con el número de procedimiento 243/05, al Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Olot, que, tras la oportuna tramitación, dictó sentencia en fecha 13 de julio de 2006 con al siguiente parte dispositiva: “ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por ALFRED S. N. representado por el procurador JOAN E. PONS ARAU contra Dª OLGA S. P. Se estima solo, a la petición que se acuerde la disolución del matrimonio de los expresados, por divorcio, con todos los efectos legales inherentes, sin embargo se desestima y se acuerda lo siguiente: 1.- La atribución de la guardia y custodia a favor de la madre siendo la patria potestad que se ejercerá de manera conjunta por los dos progenitores y por tanto todas las decisiones de importancia que deban adoptarse en relación a la hija serán tomadas de común acuerdo por ambos, en caso de discrepancia será el juez el que acuerde lo procedente. 2.- El régimen de visitas durante la semana, mantenemos el criterio que se realice el mismo régimen de visitas que el pactado en el convenio de separación, por ser el practicado hasta entonces y ser el más conveniente para los hijos, igualmente en cuanto los días de vacaciones escolares se mantenga lo pactado en el convenio de separación. 3.- La pensión por alimentos el padre deberá satisfacer por sus dos hijos, es la cantidad de 350 euros para los dos hijos, 3 cantidad que deberá ser abonara en la cuenta bancaria que estipule su exmujer, durante los cinco primeros días de cada mes, revisable anualmente. Los gatos extraordinarios se abonarán cada uno por mitad, así como los correspondientes a gastos médicos no sujetos a seguridad social, dentista, colonias, universidad… 4.- La vivienda familiar se atribuye al cónyuge que tenga a su cargo la guardia y custodia de los hijos, tal y como se encuentra actualmente, disfrutando de la misma la madre y sus dos hijos, se mantendrá indivisible el domicilio familiar, se desestima la petición de la parte actora de división y liquidación de la vivienda familiar. Sin embargo, por ambos cónyuges seguirán pagando la hipoteca por mitad. En cuanto a la disolución y reparto de los bienes en común que solicita la parte actora, ya se produjo la liquidación y reparto de la mayoría de los bienes en la separación del matrimonio, en cuanto a los bienes no comprendidos en el reparto, es decir los mencionados en el apartado cuarto del convenio regulador de separación que se pactó en su día, la parte demandada accede a la petición de la parte actora que le sea entregados la mitad del precio de los bienes no liquidados según el precio fijado según tasación pericial. No procede la condena en costas de ninguna de las partes.” Segundo. Contra esta Sentencia, el actor interpuso un recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona, la cual, previos los trámites legales, dictó Sentencia en fecha 26 de abril de 2007 con la siguiente parte dispositiva: “DECISIÓ:Estimem parcialment el recurs d’apel.lació formulat pel procurador de la part apel.lant ALFRED S. N., contra la resolució de data 13-7-06, dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 1 d’Olot, en les actuacions de Divorci contenciós (art. 770-773 Lec) 243/05, de què dimana aquest rotlle, i revoquem parcialment la Sentència en el sentit que la pensió alimentaria a càrrec del pare ha de quedar fixada en 280 euros al mes, en lloc dels 350 euros fixats en la sentència. Mantenim la resta del pronunciament. 4 No fem especial pronunciament sobre las costes causades en aquesta alçada.” Frente a esta Sentencia, el apelante solicitó la aclaración y rectificación de error material que le fueron denegadas por una interlocutoria de fecha 9 de mayo de 2007. Tercero. Contra la indicada Sentencia, el procurador D. Joaquim Sendra Blanxart, en nombre y representación de D. Alfred S. N., anunció, primero, e interpuso, después, un recurso de casación con firma de la letrada Dª. Margarita Pascual Agustí, que fue finalmente admitido a trámite por un auto de esta Sala de fecha 31 de octubre de 2007, dándose traslado a la parte recurrida para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días. Se hace constar que, si bien en la preparación de la casación se incluyeron dos motivos de recurso, (1) al amparo del art. 477.2.3º LEC, por infracción del art. 92.8 C.C. en relación con el art. 111-5 del C.C. de Cataluña y con los arts. 82 y 76.1.a) CF, y (2) al amparo del art. 477.2.2º LEC, por vulneración del art. 43 CF; en el escrito de interposición este segundo motivo fue desistido expresamente, manteniendo el primero. Cuarto. Por una providencia de fecha 29 de noviembre de 2007 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación por la parte recurrida, representada por la procuradora de los tribunales Dª. María Teresa Aznárez Domingo, y, de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se señaló día para su votación y fallo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio. 5 Fundamentos de derecho Primero. La parte contraria se opone a la estimación del recurso exclusivamente por entender que el mismo no debió ser admitido a trámite. En primer lugar, considera la parte mencionada que, habiéndose precisado en nuestra interlocutoria de 31 de octubre de 2007 sólo que la admisión se efectuaba por razón de la cuantía (art. 477.2.2º LEC), el desistimiento por el recurrente del segundo motivo, relativo a la división del bien en proindiviso (art. 43 CF), cuyo valor era notoriamente superior a los 150.000 euros y que fue el que la justificó, supuso la pérdida sobrevenida del requisito exigido por el art. 477.2.2º LEC, teniendo en cuenta que la materia objeto del primer motivo —la custodia compartida— no es cuantificable y sólo hubiera podido acceder a casación por la vía correspondiente al interés casacional (art. 477.2.3º LEC). Por otra parte, alega que admitir ahora el recurso por esta vía no expresada en la interlocutoria de 31 de octubre de 2007 le generaría “un grave perjuicio y una indefensión”, anunciando que “no va aformular oposición a las alegaciones vertidas por la adversa” respecto a la supuesta vulneración del art. 92.8 C.C. y demás preceptos citados en el único motivo de recurso subsistente, anuncio que, sin embargo, no le impide concluir que el único interés a considerar es el de los hijos, al que se alude en los preceptos citados por el recurrente, interés que a su parecer ha sido plenamente respetado en la Sentencia recurrida como lo demuestran el parecer contrario a la custodia compartida emitido por el del Fiscal y por los peritos especialistas en la primera instancia, y el hecho que tanto el juez de ésta como el tribunal de apelación coincidieran con ellos en denegar la pretensión del actor. 6 Por lo demás, la misma parte alega la inexistencia de verdadero interés casacional, al atribuir al recurrente el único propósito de impugnar la valoración probatoria efectuada por el tribunal de apelación y discutir la aplicación efectuada por éste de las reglas de la carga de la prueba, convirtiendo la casación en una tercera instancia, con el propósito de instrumentalizar la guarda y custodia compartida para obtener “la supresión de la pensión alimenticia y la venta de la vivienda que fue domicilio conyugal” en un procedimiento ulterior, como lo demuestra el que insista en su recurso en el “cómputo de los días en los cuales cada progenitor disfruta de los niños” y en “los ingresos mensuales de los dos progenitores”. Pues bien, siendo cierto que en nuestra interlocutoria de 31 de octubre pasado se hizo constar que la admisión del recurso se decidió por razón de la cuantía, y nada se dijo sobre el interés casacional que justifica la admisión autónoma del primer motivo —único subsistente— por falta de doctrina de esta Sala sobre la cuestión planteada, sin perjuicio de lo que se decida cuando se proceda al examen del único motivo subsistente del recurso, también lo es que dicha omisión es perfectamente subsanable en este momento (art. 240.2 LOPJ) y que de la misma no se ha derivado ni podido derivar ninguna indefensión ni vulneración de la tutela judicial efectiva para la parte opuesta al recurso, ya que al abstenerse de formular su oposición a la admisión del recurso al tiempo de comparecer en el rollo, como podía haber hecho (art. 480.2 LEC), y dejarlo para el trámite del art. 485.2 LEC, su pretensión es respondida en el momento en que es formulada. Por otro lado, hallándose gravemente comprometido en la cuestión planteada el interés de los hijos comunes menores de edad, en el que se aprecian elementos indiscutibles de ius cogens y no dispositivos 7 para ninguna de las partes, que justifican la iniciativa del tribunal (SS TC 120/1984 de 10 dic. y 3/2001 de 15 ene.), no tiene nada de particular que en la apreciación apriorística de la concurrencia del necesario interés casacional se acepte el planteamiento ciertamente esquemático del recurrente a efectos de su admisión a trámite, máxime cuando es doctrina reiterada de esta Sala que las vías de recurso recogidas en el art. 477.2.2º y 3º LEC son intercomunicables, de forma que cualquier asunto puede ser recurrido por razón de la cuantía, si la presenta, o por razón del interés casacional, sin concurre, y su admisión puede llegar a aceptarse de oficio por una vía no formulada expresamente, con tal de que resulte claramente la concurrencia de los requisitos que para ello se contienen en el art. 479.3 y 4 LEC (por todas, la S TSJC 28/2008 de 15 jul., FD 1º). Segundo. Los hechos que constituyen los antecedentes del presente recurso de casación, que se desprenden de la lectura de la sentencia recurrida y, por remisión de ésta, de la sentencia de primera instancia, y que, al no ir acompañado de un recurso extraordinario por infracción procesal por error en la valoración de la prueba, deben ser respetados aquí, son los siguientes: a) El actor, D. Alfred S. N., y la demandada, Dª. Olga S. P., contrajeron matrimonio el 8 de abril de 1995 en la localidad catalana de Santa Pau (Girona). b) Ambos ostentaban al tiempo de celebrar el matrimonio —y también ostentan en la actualidad— la vecindad civil catalana. c) El domicilio familiar al tiempo de la ruptura estaba establecido en la localidad de Olot (Girona). 8 d) Fruto de la unión del actor y de la demandada nacieron dos hijos, uno (Andrea), el 4 de mayo de 1997, y otro (Lluc), el 21 de julio de 2002, ambos en la localidad de Olot (Girona). e) En 4 de noviembre de 2003 las partes suscribieron un convenio regulador de su separación matrimonial, que fue oportunamente aprobado por una sentencia de fecha 21 de enero de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Olot (autos núm. 442/2003), en el que, entre otros pactos, los cónyuges acordaron compartir la patria potestad de los hijos y que fuera la madre quien ostentara su guarda y custodia, remitiéndose en cuanto al régimen de su ejercicio a los arts. 132 y siguientes del CF. f) Igualmente, en la misma ocasión, las partes dispusieron que “el règim de visites i vacances serà el que lliurement pactin les parts”, si bien, para el supuesto de discrepancias, establecieron lo siguiente: “CINQUÈ.- RÈGIM DE VISITES. … a) En quan a Andrea el pare la tindrà els caps de setmana alterns des del divendres a la sortida de l’escola, fins el diumenge a les 8 del vespre. També la tindrà: una setmana dos dies a dinar, un amb pernocta, quan li toqui el cap de setmana. En principi serien dilluns a dinar i dijous a dinar i dormir. L’altre setmana la tindrà dos dies a dinar ambdós amb pernocta que en principi es fixen en dimecres i dijous. En quan en Lluc fins que tingui tres anys estarà amb el pare els caps de setmana alterns i els mateixos dies que l’Andrea, però sense pernocta. Quan compleixi els tres anys farà el mateix règim que la seva germana. VACANCES En quan a les vacances d’Estiu s’estarà al calendari que publica el Departament d’Ensenyament de la Generalitat de Catalunya. Dins d’aquestes dates des que s’acaba l’escola fins a finals de juny els progenitors es repartiran els dies, els mesos de juliol i agost es repartiran per quinzenes, des de principis de setembre fins començar l’escola també es repartirà. Cada any s’alternaran els torns entre els progenitors. Les vacances de Nadal y Setmana Sant també es repartiran els dies per meitat... Cada any s’alternaran els torns.” 9 g) Actor y demandada trabajan como profesores en el mismo centro de enseñanza donde cursan estudios sus hijos, situado también en Olot. h) Ambos padres se encuentran igualmente capacitados para el cuidado de sus hijos y los dos tienen una buena disposición para hacerlo. i) El padre realiza diversas actividades extraescolares remuneradas y relacionadas con su profesión, que prolongan su horario laboral, con el fin de obtener ingresos extraordinarios para atender los gastos que le comporta la situación de ruptura matrimonial, en especial, el alquiler de una nueva vivienda, sin desatender por ello las cargas familiares impuestas a raíz de aquélla, en concreto, el abono del 50% de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario concertado en relación con la que fuera vivienda conyugal, cuyo uso se ha atribuido a la madre y a los niños. j) Cuando el desempeño de dichas actividades extraordinarias interfiere con las obligaciones para con sus hijos, el actor cuenta con el apoyo de los abuelos paternos, lo que no sólo no supone ningún perjuicio para los menores, sino todo lo contrario. k) En la demanda de divorcio origen del presente procedimiento, entre otras medidas, el actor solicitó la guarda y custodia compartida de los dos hijos, con mantenimiento de las condiciones pactadas como “régimen de visitas”, si bien con la única modificación consistente en permanecer el padre con los niños los fines de semana que le corresponda tenerlos hasta el lunes por la mañana, en que los llevaría directamente a la escuela, donde los recogería la demandada a la salida, en lugar de entregarlos a las 20,00 horas del domingo. 10 l) La demandada se opuso desde el principio a esta petición y solicitó una reducción del régimen de visitas, por imposibilidad material del padre de atender personalmente a sus hijos durante el tiempo en que debía tenerlos en su compañía. ll) Tras la vista y la práctica de pruebas en la primera instancia, el Ministerio Fiscal se mostró partidario del mantenimiento del mismo régimen de visitas pactado originariamente. Sin embargo, al evacuar el traslado del recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra la sentencia de primera instancia, el Fiscal se adhirtió al mismo íntegramente mostrándose favorable a la concesión de la guarda y custodia compartida. m) El informe emitido en la primera instancia por los especialistas de l’Equip d’Assessorament Tècnic Civil dependiente del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya hace constar que, a pesar de las desavenencias los dos padres comparten pautas en la educación de los hijos y reconocen la autoridad del otro, proporcionando a los hijos un entorno coherente al que parecen haberse adaptado satisfactoriamente, por lo que concluye que “des d’aquesta relació de cooperació que els pares han pogut establir malgrat els desacords, la guarda i custodia conjunta podria ser una alternativa viable que permetria posicionar ambdós pares en posició d’igualtat i repartiria la càrrega parental”, si bien desaconseja introducir cambios importantes en la organización cotidiana actual para no afectar la estabilidad de los niños. Tercero. Ya se ha dicho que el único motivo del recurso de casación denuncia la infracción del art. 92.8 C.C., aprobado por la Ley 15/2005, bien que en relación con el art. 111-5 del Codi civil de Catalunya aprobado por la Llei 29/2002, y con los arts. 82 y 76.1.a) CF 11 El recurrente nos recuerda que la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificaron el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, entró en vigor el día 10 de julio de ese mismo año (DF 4ª), es decir, casi un mes después de interpuesta la demanda que ha dado origen al procedimiento del que trae causa el presente rollo. A su vez, la Disposición transitoria única de la Ley 15/2005 sólo prevé la aplicación en los procesos que estuvieren tramitándose en el momento de su entrada en vigor de lo relativo a la causas de separación y divorcio y al plazo mínimo para interponer la acción desde la fecha de celebración del matrimonio, pero nada dice de la nueva regulación sobre la guarda y custodia compartida. Ello explica que, al resolver sobre la petición de atribución de la guarda y custodia compartida y pese a lo razonado en la sentencia de primera instancia, nada se diga en la sentencia recurrida sobre el art. 92 C.C. ni sobre la Ley 15/2005, salvo para atribuir a la difusión pública de ésta el interés del actor al respecto. En estas condiciones, no siendo posible tomar en consideración la normativa que no estuviera en vigor al tiempo de plantear la demanda (SS TS 1ª 1077/1993 de 12 nov. y 378/1996 de 13 may.), debe considerarse defectuosa —al menos parcialmente— la formulación de un motivo de recurso de casación enunciado al amparo de un precepto cuya vigencia hubiera sobrevenido después de iniciarse el pleito y, por lo tanto, determinante de su inadmisión total o parcial, según los casos (AA TSJC 8 ene. 2007 –rec. 70/06—, 26 jul. 2007 –rec. 16/07— y 12 jun. 2008 –rec. 41/08-). De todas formas, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 9.2, 14.1 y 107.2 C.C., teniendo en cuenta que la vecindad civil de las partes del presente procedimiento es la catalana, no hubiera sido posible tampoco atribuirle ninguna virtualidad en la cuestión debatida 12 en el recurso al precepto del Código civil citado como infringido (art. 92.8 C.C.), ni siquiera al amparo del art. 111-5 C.C.Cat., puesto que si bien es cierto que en dicho precepto de Derecho civil común se contiene una concreción de la regla universal relativa al interés superior de los hijos, que rige en materia de guarda y custodia y de otros efectos de la nulidad, de la separación y del divorcio, como norma de resolución de conflictos familiares, también lo es que ya existe en nuestro propio sistema normativo de familia una concreción de dicha regla suficientemente respetuosa con el correspondiente precepto constitucional (art. 39 CE) y con las normas y convenciones internacionales (Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1959, Convención sobre los Derechos el Niño de 1989, Reglamento (CE) nº 2201/2003 de 27 nov., etc.): el art. 82.2 CF, con base en el cual, en relación según los casos con los arts. 76.1.a), 78.1 y 79.2 CF, ha sido posible y sigue siéndolo disponer la guarda y custodia “compartida”, sin atenerse a los requisitos establecidos en el art. 92 C.C. reformado por la ley 15/2005, de la misma manera que también lo era en el sistema del Derecho civil común antes de la entrada en vigor de la nueva regulación (véase la S TC 4/2001 de 15 ene.). Cuarto. Por otro lado, en el desarrollo del único motivo subsistente de su recurso, el recurrente precisa que, al formular la demanda e interesar en ella la guarda y custodia compartida de sus hijos, ya dejó constancia de que, una vez otorgada, debía procederse a modificar la pensión alimenticia establecida a su cargo y en favor de los hijos, que en la sentencia recurrida se fija en la cuantía de 280 euros mensuales. Por ello, concluye solicitando que a la estimación del recurso, una vez otorgada la guarda y custodia compartida, se acuerde por esta Sala que “de la manutención y vestido de los hijos se haga cargo cada 13 progenitor cuando los tenga consigo —incluyendo el gasto decomedor escolar— y respecto a los demás gastos fijos ordinarios y extraordinarios de los menores… cada progenitor se haga cargo de la mitad, abriéndose una cuenta corriente a tal fin, donde cada uno ingrese 181 euros al mes…”, dejando a salvo, en su caso, los gastos por estudios superiores, que deberán pagarse por mitad. A este respecto debe tenerse en cuenta que en el recurso —ni en la preparación ni en la interposición— no se denuncia la infracción, como hubiera sido obligado, de los arts. 76.1.c), 143, 264 ó 267 CF, por lo que no puede resolverse ahora como se pide. De todas formas, tampoco hubiera sido posible estimar como un efecto necesario o ineludible de la guarda y custodia conjunta o compartida la extinción de la obligación de uno de los progenitores — o de los dos— de abonar una pensión de alimentos en favor de los hijos, en razón a que la obligación de cuidarlos mientras permanezcan en la compañía de cada uno de los padres y la asunción de los correspondientes gastos constituiría, en la práctica, una adecuada satisfacción de los alimentos correspondientes, que cada uno de ellos debería atender en la medida de sus posibilidades individuales. En efecto, teniendo en cuenta que bajo la denominación equívoca de custodia “compartida” pueden hallar amparo diversas situaciones de convivencia de los hijos con sus progenitores —partida, repartida, rotativa, alterna, conjunta—, que supongan un reparto no necesariamente igual del tiempo de convivencia con cada uno de los padres y/o de las tareas o funciones que en relación con su cuidado diario cada uno de ellos se obligue a asumir, en razón a muy diversos factores (la diferente edad de los niños, su comodidad y confort, su aprovechamiento escolar, sus problemas evolutivos particulares, el 14 horario laboral y la disponibilidad efectiva de los padres, etc.), no tiene nada de extraño que las situaciones de desigualdad en el tiempo de convivencia con uno y otro progenitor puedan compensarse mediante la correspondiente pensión de alimentos, en cuya fijación habrá que tener en cuenta, además y en su caso, las diferencias de ingresos que puedan existir entre los obligados a su pago (art. 267 CF), puesto que, permaneciendo inalterable la necesidad de los alimentistas, sería contrario a la regla arriba mencionada (art. 82.2 CF) no procurar un cierto equilibrio y una razonable estabilidad en la calidad e intensidad de su cuidado integral, en lugar de someterlos a los vaivenes derivados de la diferente capacidad adquisitiva de sus progenitores custodios. Quinto. Así las cosas, resta por dilucidar si en las condiciones sancionadas en la sentencia recurrida, en la que se acepta un amplio régimen de visitas a favor del recurrente —cinco días de cada quince—, que éste llega a calificar de custodia compartida de facto, y sin modificar este régimen en absoluto o, al menos, en lo esencial, cabe otorgarle al mismo el derecho a la custodia conjunta o, al menos, con carácter alterno o rotatorio, en base a lo preceptuado en los arts. 76.1.a) y 82 CF. Debe tenerse en cuenta que, frente a la alusión contenida en la sentencia recurrida que describía la cuestión como meramente “nominalista”, el recurrente alega razonablemente, y en ello está de acuerdo el equipo de especialistas que informó en la primera instancia, que la atribución de custodia conjunta —rotativa— permitiría posicionar a ambos progenitores “en situación de igualdad” frente a los hijos, con el consiguiente y beneficioso impacto en la evolución educativa y evolutiva de los hijos, siempre que ello no 15 supusiere una modificación de las condiciones actuales que se estiman satisfactorias por todos. Pues bien, abstracción hecha de las opiniones que desde planteamientos militantes se han emitido profusamente en los últimos tiempos, no cabe duda de que la llamada “custodia compartida” o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los “conflictos de lealtades” de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos — tampoco puede afirmarse que las acentúe— y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos. En este sentido, resulta clarificadora la enumeración de efectos positivos contenida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 18ª) de 20 de febrero de 2007, conforme a la cual: “a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática; b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc., c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación 16 consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos; e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos; f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores; g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor; y h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.” En la misma línea, el Informe de 1995 de la División 16 de la American Psychological Association ante la Comisión USA de Bienestar Infantil y Familiar concluía que “la custodia compartida seasocia con ciertos efectos favorables en los niños” , sobre todo cuando se complementa con la mediación y los programas de educación parental, por lo que recomendaba “favorecer el incremento de la mediación, la custodia compartida y la educación de los progenitores". Lo mismo se desprende otros estudios ampliamentedifundidos, tales como el Informe Bauserman —Child Adjustment in Joint-Custody Versus Sole-Custody Arrangements: A Meta-Analytic Review (2002)—, el Informe Kelly —Children’s adjustment in conflicted marriage and divorce. A decade review of Research (2000)—, o el documento Bailly —Etat des connaissancesscientifiques sur la résidence alternée (2002)—, entre otros muchos. Sin embargo, no puede afirmarse que la custodia compartida constituya una solución única que valga para todos, sin perjuicio de que de lege ferenda pudiera construirse en el futuro como una 17 solución preferencial, como viene haciéndose en otros países de nuestro entorno, aunque tampoco puede afirmarse que dicha solución radique en el sistema de la custodia monoparental acompañado de un régimen de visitas más o menos amplio, que es el que inexorablemente viene imponiéndose en la gran mayoría de las sentencias dictadas en los últimos años por los Juzgados y las Audiencias Provinciales de nuestra Comunidad Autónoma. Por lo pronto, se ha dicho que la custodia compartida está llamada a satisfacer una demanda residual, puesto que el número de solicitudes constituyen una excepción en la dinámica de los procesos matrimoniales, incluso en los de mutuo acuerdo. Por otra parte, su conveniencia es muy discutible cuando se trata de niños de corta edad (al respecto, la Declaración de los Derechos del Niño aprobada en la 14ª Sesión Plenaria de la ONU de 20 nov. 1959 recuerda que, “salvo circunstancias excepcionales, no debe apartarse al niño de corta edad de la madre”). Tampoco es adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento —nosotros mismos nos pronunciamos en tal sentido en la S TSJC 2/2007 de 26 feb.—, en cuyo caso la ponderación de los intereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados (A TC 336/2007 de 18 jul.); sin que ello signifique, sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que no deba procurarse su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias educativas (art. 79.2 CF). En este sentido, deben celebrarse algunas soluciones 18 adoptadas por nuestras Audiencias Provinciales (S APB 18ª 131/2008 de 21 feb.). En definitiva, en su aplicación habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada caso, tales como la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, la disponibilidad por éstos de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto, u otras similares. Sexto. Por lo que se refiere al presente supuesto, sin embargo, la valoración del interés de los menores y de la conveniencia de establecer un sistema de custodia compartida, conjunta o rotatoria, se halla mediatizada por las limitaciones que impone el carácter extraordinario del recurso de casación y el planteamiento limitado asumido por el recurrente en su recurso. En efecto, a este respecto debe tenerse en cuenta que no ha sido interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal, simultáneo al de casación, al amparo del art. 469.1.4º LEC en relación con el art. 24 CE y el art. 348 LEC, que permita ahora cuestionarse la racionalidad de la valoración del informe de los especialistas efectuada por el tribunal de apelación, por el que se destaca que “el que resulta més transcendental és que les dues pericials consideren mantenir la mateixa organització actual ‘pensant en els menors’”, razón por la cual concluye que “compartim el criteri de la jutgessa que el millor pels infants es seguir en la situació física i organitzativa que ja s’ha qualificat de satisfactòria per tothom”. Por otra parte, desde un planteamiento simplemente casacional, la valoración de si el interés de unos concretos menores ha quedado 19 adecuadamente salvaguardado, dada una determinada situación de hecho indiscutible, sólo podría afrontarse en aquellos casos en que la solución aplicada por la Audiencia Provincial se encontrarse irracional, ilógica o arbitraria, o, en su caso, claramente atentatoria contra el interés de los menores, lo que no puede advertirse en el presente supuesto, sin perjuicio de las soluciones que puedan aplicarse en el futuro a la vista de la evolución que experimente el conflicto. Es por ello, que el único motivo del recurso de casación debe ser desestimado. Séptimo. Como consecuencia de la desestimación del recurso de casación deben imponerse las costas del mismo a la parte recurrente, conforme a lo previsto en el art. 398.1 LEC en relación con el art. 394 LEC. Dispositiva DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto en interés de D. Alfred S. N. por el procurador D. Joaquim Sendra Blanxart y mantenido por el procurador D. Carles Arcas Hernández, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona en el rollo de apelación núm. 24/07, dimanante de los autos de divorcio contencioso núm. 243/05 seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Olot, que, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente. Se imponen las costas del recurso a la parte recurrente. Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia. 20 |
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06.03.2008 |
OTRO CASO DE CAMBIO DE CUSTODIA POR SAP
Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Bilbao (Familia)
Tema: CAMBIO DE GUARDA Y CUSTODIA POR SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL
Clase de resolución: Sentencia
Fecha: 26 de octubre de 2007
Magistrado-Juez: Ilmo. Sr. D. Aner Uriarte Codón
Resumen: Acreditada que la voluntad del hijo de no relacionarse con su padre ha sido dirigida y manipulada por la madre, se acuerda el cambio de custodia, si bien, dada la animadversión que sufre tiene el menor frente al padre, se acuerda que transitoriamente el menor se traslade a convivir con la abuela paterna.
En Bilbao (Bizkaia), a 26 de octubre de dos mil siete.
Vistos por el Ilmo. Sr. D. Aner Uriarte Codón, Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 14 de Bilbao (Bizkaia) y su partido, los presentes autos de modificación de medidas definitivas seguidos en este Juzgado con el número de procedimiento 507/07; siendo parte demandante y reconvenida Dña. ..,representada por el procurador de los Tribunales D… y asistida por la letrada Doña. ...; y parte demandada y reconviniere D representado por la procuradora de los Tribunales Doña y asistido por el letrado D. ...; y siendo parte también la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, al existir un menor de edad; en virtud de las facultades que me han sido dadas por la Constitución y en nombre del rey, dicto la siguiente sentencia.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Con fecha 12 de marzo de 2006, por Dña. ... se presentó demanda de modificación de medidas definitivas frente a D en relación a las medidas acordadas en la sentencia, también de modificación de medidas definitivas de fecha 17 de diciembre de 2004, aprobado por sentencia de divorcio de fecha 17dejuniode2005.
Segundo. La demanda se admitió mediante auto de fecha 15 de marzo de 2007, dándose traslado a la parte demandada para que compareciera y contestara a la misma, así como al Ministerio Fiscal, quien contestó el 26 de marzo de 2007.
La parte demandada presentó su escrito de contestación en fecha 23 de abril de 2006, formulando asimismo demanda reconvencional, que se admitió mediante auto dictado el 7 de mayo de 2007.
Tercero. La parte actora contestó a la reconvención el 23 de mayo de 2007, así como el Ministerio Público, quien lo hizo el 8 de mayo de 2007. La vista se señaló inicialmente para el día 24 de julio de 2007, si bien se suspendió para la práctica de la prueba pericial propuesta por la parte demandada, celebrándose final mente el 16 de octubre de 2007, con el resultado que obra en autos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El art. 91 del Código Civil (así como el art 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes y el art. 90 del mismo texto legal, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, pero para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, mencionado en los dos artículos precitados, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia pretende. Es verdad que significan una quiebra de la llamada «santidad» de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos o medidas económicas personales y familiares dimanantes de la situación de crisis matrimonial.
Pero tal variación viene condicionada por una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole, de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles. Ello es así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los citados arts. 90 y 91 indican que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción su modificación (STC 86/1986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes, y no meramente transitorias o contingentes, en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél. De modo que, el término legal «sustancial», referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros:
a) Que por alteración «sustancial» debemos considerar aquellas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado, judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa. Para ello habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios.
b) Que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en término de ordinaria diligencia.
c) Que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad.
d) Que tengan por finalidad conseguir el mayor de los equilibrios en las prestaciones para con los hijos, no penalizándose, en todo caso, futuros matrimonios, a los que tienen indudable derecho los progenitores que lo deseen contraer, o la concepción de nuevos hijos, dentro o fuera del matrimonio, equilibrándose, si fuera el caso, las prestaciones que se deben para todos los hijos, por partes iguales, anteriores y posteriores a la situación de crisis matrimonial anterior.
e) Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o del divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación.
f) Que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida. No se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.
g) Que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del bonum filii. Así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el art. 39 de la Constitución, lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los arts. 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero 1996, en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legitimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos. Con carácter más concreto, los arts. 91 y 92 del Código Civil disponen que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio de sus progenitores, las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos.
h) Por ultimo, la existencia de una modificación radical de las circunstancias ha de ser probada por quien solicita el establecimiento de nuevas medidas. En efecto, la alteración de las circunstancias debe de ser plenamente acreditada como real, descartando toda ficción, por imponerlo así la seguridad jurídica, puesto que supone dejar sin efecto en alguna medida lo acordado en una resolución judicial firme y ejecutoria. De este modo, toda la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos nuevos no eludibles, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho, recayendo conforme al art. 217 de la ley procesal, la carga de la prueba sobre el cónyuge que solicita la modificación, debiendo además tenerse en cuenta que la actividad probatoria ha de dirigirse tanto al momento en que concurrían las circunstancias existentes cuando se adoptaron las medidas cuya modificación se pretende, como al momento actual, a fin de valorar si existe o no cambio en las mismas.
Segundo. En el presente procedimiento por la parte actora se solicita la suspensión de las visitas acordadas mediante sentencia de modificación de medidas dictada el 17 de diciembre de 2004 (confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Eizkaia dictada el 9 de enero de 2006), hasta que el menor decida volver a tener contacto con su padre, o los profesionales que lo tratan consideren oportuno para el bienestar emocional de éste, la celebración de las visitas.
La parte demandada se opuso a lo peticionado de contrario, solicitando la atribución al demandado de la guarda y custodia concedida a la madre (desde la sentencia de separación), fijando un régimen de visitas a favor de aquélla, así como una obligación de pago de alimentos en función de los ingresos de aquélla. En la vista se matizó la petición de parte, solicitando una fase provisional de estancia del menor con algún miembro de la familia paterna, con carácter previo a que aquél acabe residiendo con su padre.
Por último, el Ministerio Fiscal se pronunció a favor del cambio de custodia, del padre a la madre, solicitando que también se articule un periodo provisional.
Las partes se encuentran separadas por sentencia de fecha 7 de febrero de 1997, en la cual se atribuyó la custodia del menor a la madre, hoy demandante, y se fijaron visitas a favor del padre; ratificando tales extremos la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha 11 de mayo de 1998. Las visitas se suspendieron mediante auto dictado el 14 de abril de 1998; dictándose posteriormente sentencia de divorcio en fecha 9 de abril de 2001, en la que se acordaba mantener la suspensión de visitas; extremo que fue ratificado mediante sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia el 9 de noviembre de 2005. Por último, mediante la referida sentencia de modificación de medidas definitivas de fecha 17 de diciembre de 2004, se recuperaron las visitas, fijándose las mismas de manera gradual; lo que fue, asimismo, confirmado por sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia dictada el 9 de enero de 2006.
Tercero. Con carácter previo al inicio de la amplia prueba practicada, debe señalarse que por este Juzgador ya se fijó al inicio de la vista el objeto del procedimiento. El mismo consiste en valorar si los hechos acaecidos desde la resolución que se trata de modificar hasta la actualidad pueden dar pie a las modificaciones solicitadas por cada parte; sin que por razón de cosa juzgada puedan valorarse de nuevo (en una suerte de nueva instancia) los hechos anteriores a la referida sentencia de 17 de diciembre de 2004.
Asimismo, y en esa misma línea, la exigencia de cosa juzgada debe extenderse a considerar, a partir de la sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Bizkaia dictada el 30 de enero de 2002 (sentencia que revoca la dictada por el Juzgado de lo Penal n.° 3 de Bilbao, de fecha 16 de marzo de 2001), que no existieron los abusos sexuales a los que la parte actora hace referencia en sus alegaciones. Es decir, independientemente de que se haya tratado de valorar la importancia de una condena penal en primera instancia y el argumento para su posterior revocación, a través del instituto antes citado, y por elemental principio de seguridad jurídica, debe partirse de la base que los abusos sexuales no tuvieron lugar; y asimismo (y en virtud del mismo argumento, relacionado con la sentencia civil) que el padre tenía derecho a relacionarse con su hijo en diciembre de 2004, puesto que una sentencia de este mismo Juzgado acuerda, tras valorar la prueba practicada en tal resolución judicial, que el padre era idóneo para visitar a su hijo.
Cuarto. Partiendo de esas dos premisas, inexistencia de los abusos sexuales y conveniencia de la reanudación de visitas a fecha 17 de diciembre de 2004, es un hecho indiscutido que desde esa fecha hasta la actualidad, el régimen de visitas gradual minuciosamente fijado en tal resolución, ha resultado un completo fracaso. Las visitas, en su modalidad inicial de media hora cada quince días en el punto de encuentro, solo tuvieron lugar en tres ocasiones, asistiendo el padre en numerosas ocasiones sin que su hijo apareciera, y desistiendo finalmente el mismo de continuar con las visitas, tras acudir al punto de encuentro en octubre de 2006 y comunicar su intención al respecto. Asimismo, de la prueba practicada, resulta meridiano que el hijo presenta en la actualidad un rechazo absoluto hacia el demandado, » partir de una creencia de perjuicio y daño hacia él, exigiendo una reparación del daño, y manifestando su voluntad de no querer estar con él de ninguna manera posible. Así se pone de manifiesto en In audiencia del menor practicada y en el informe pericial del equipo psicosocial de fecha 12 de julio de 2007.
Analicemos, de esta forma, los motivos de tal fracaso que, desgraciadamente ha convertido en papel mojado lo determinado en una sentencia (ratificada íntegramente en segunda instancia) en la cual se trató de solucionar, de la mejor manera posible y a través del correspondiente proceso judicial, el conflicto planteado por el profundo desacuerdo de los progenitores del menor. La parte actora sostiene al respecto, que la causa radica en un rechazo total del propio hacia su padre, cuyo contacto (o perspectiva de contacto) le produce un retroceso en su terapia; sosteniendo, a partir del posterior desistimiento del demandado de cara a continuar con las visitas, la necesidad de suspender las mismas. Sin embargo, de la amplia prueba practicada se desprende una anormalidad en el referido comportamiento del menor, que lleva a entender que su voluntad, a la hora de relacionarse con su padre, ha sido dirigida y manipulada por el progenitor custodio, esto es, su madre. A esta conclusión se llega a partir de los siguientes elementos de prueba:
Así, en primer lugar, ya en el informe pericial elaborado por la psicóloga Doña (recordemos, perito imparcial designado judicialmente), en fecha 12 de julio de 2007, y sobre el cual se ratificó en el acto de la vista, se constata una actitud poco colaboradora de la señora y un intento de intervención en la metodología de la prueba con un perito de parte, que tuvo que ser rechazado por la propia profesional. Asimismo, se aprecia en el menor un pensamiento inflexible respecto a su padre, con un razonamiento moral pre convencional sin llegar a considerar ambigüedades, y buscando el castigo retributivo de su padre, lo que le lleva a concluir que su situación psicológica es inducida, o cuanto menos, reforzada. En la vista aclaró que ese pensamiento de propio de niños de 7 u 8 años (se encuentra próximo a cumplir 14 años), muestra una inmadurez a partir de esa inflexibilidad y la ausencia de alternativa posible observada, considerando muy probable que su discurso haya sido reforzado, y apreciando una simbiosis entre madre e hijo, quienes se refuerzan mutuamente sus ideas. Extremos que también se pudieron apreciar de manera indiciaría en la exploración practicada al menor en fecha 19 de julio de 2007, en el que por este Juzgador se apreció una insistencia del menor en relatar lo que su padre le hizo, describiendo conductas ciertamente desagradables de carácter coprofágico no recogidas, ni siquiera, en los hechos probados de la sentencia penal condenatoria en primera instancia (resolución de fecha 16 de marzo de 2001 aportada como documento n.° 1 de la contestación a la demanda reconvencional); así como describiendo un episodio violento (tampoco recogido en sentencia alguna) en el que el demandado le amenazó con arrojarlo por la ventana.
En segundo lugar, en su interrogatorio, Dña. ... manifestó que las visitas no se celebraron porque ... no quiso acudir a las mismas, que ella le animó pero que no podía obligarle a ir pues su hijo es alto y tiene más fuerza, que ella no avisaba al punto de encuentro, y que tampoco sabía si su hijo lo hacía (si bien posteriormente supo que era el propio ... quien había llamado en ocasiones para avisar que la visita no tendría lugar). Resulta significativo, en este punto, que una progenitora custodia delegue (al parecer, en contra de su propia voluntad) la decisión de celebración de unas visitas decididas judicialmente, en su hijo, el cual (no se olvide), contaría a finales de 2004 con 11 años recién cumplidos; y que no se apercibiera de que ese menor llamaba habitualmente al punto de encuentro para comunicar su inasistencia. Actitud que, por otra parte, no se corresponde a la legítima línea de actuación judicial llevada a cabo por la propia actora, quien se opuso al restablecimiento de las visitas en el procedimiento de modificación de medidas definitivas n.° 1577/02, sin llegar a comparecer finalmente a la vista; interpuso, tras dictarse en dichos autos la sentencia que hoy se intenta alterar, una demanda de medidas cautelares ante la Audiencia Provincial de Bizkaia dirigida a suspender provisionalmente esas visitas, finalmente desestimadas (mediante auto del mismo órgano judicial dictado el 9 de noviembre de 2005, acompañado como documento n.° 5 de la contestación); entabló recurso de apelación que fue desestimado por la Audiencia Provincial de Bizkaia; e inició el presente procedimiento con objeto de suspender de nuevo las visitas. Es evidente que, o la señora ... miente cuando dice que animó a su hijo a visitar a su padre, o muestra una dejadez considerable en sus obligaciones como custodia, al haber permitido que un niño de 11 años (edad que tenía entonces) decida por sí sólo no relacionarse con aquél, incumpliéndose, en consecuencia, una resolución judicial dictada para intentar proteger el mayor interés del menor. En todo caso, resulta muy poco convincente la alegación de que no puede obligar a su hijo a hacer lo que éste no quiere, a causa de su altura y fuerza física; argumento que, de ser cierto, llevaría al menor a hacer lo que le venga en gana en su casa, sin ninguna posibilidad de corrección.
En tercer lugar, resultó significativa la declaración en la vista de Doña...., mediadora del punto de encuentro, quien afirmó que era el niño quien llamaba para avisar que no acudiría a las visitas, y que pudo mantener con él una entrevista, apreciando un discurso en relación a su padre, que calificó como aprendido, estereotipado y «adultizado». Sobre este extremo, resultó realmente sorprendente que Dña. ... reconociera en el documento n.° 4 de la demanda, exhibido en la vista, una transcripción de la entrevista mantenida con ... el 5 de octubre de 2006 (como tal lo presenta la parte actora); y no se pudiera explicar la razón de que estuviera minuciosamente trascrita. Interrogada al respecto, manifiesta que dichas entrevistas no se graban, tomando simplemente unas notas a efectos internos para poder seguir el caso en el futuro. En consecuencia, si la entrevista no fue grabada ni transcrita por la mediadora, y la misma tuvo lugar entre la señora ... y cabe deducir que una transcripción de ocho páginas que refleja la charla sólo ha podido ser grabada por el propio menor, sin que la referida profesional se apercibiera de tal acción. Al respecto, se antoja sumamente complicado que un elaborado y trabajado plan de visitas pueda tener alguna mínima posibilidad de lograr algún resultado, si un niño de 12 años acude a entrevistarse con una profesional mediadora del punto de encuentro con un aparato de grabación de sonido escondido, que logra poner en funcionamiento sin que nadie se dé cuenta.
En cuarto lugar, debemos reparar en la prueba pericial privada que la parte demandada ha tratado, sin éxito, de llevar a cabo en los presentes autos. No debe olvidarse que el señor ... solicita como cuestión principal la modificación de la guarda y custodia de su hijo, en base a la manipulación que, sostiene, su ex mujer hace de su hijo, en relación a su persona. De esta forma, la demanda reconvencional se fundamenta en lo que la parte denomina «alienación parental», para lo cual intenta practicar una prueba pericial privada por el psicólogo D. ..., al parecer especialista en la materia (se aporta con dicha demanda un artículo suyo sobre tal cuestión). Asimismo, debiéndose practicar la prueba con el menor, quien se encuentra fuera del ámbito de disposición de la parte demandada, se solicita la oportuna autorización judicial para acceder al mismo. La prueba, como no pudo ser de otra manera, se admitió con objeto de no causar indefensión a la parte, otorgando por ser procedente procesalmente, la autorización interesada, e intentando que la práctica causara el menor perjuicio al menor (tanto en el tiempo, se preguntó a la parte demandada mediante providencia sobre el momento temporal más adecuado para ...; como en el espacio, buscando un lugar neutro para el mismo, como era o es la sala multiusos del órgano judicial).
Pues bien, desde la admisión de la prueba, a partir de la providencia de fecha 5 de junio de 2006, en la que se da traslado a la propia parte demandante para que informe sobre la disponibilidad del menor para la práctica de aquélla, la actitud de dicha parte no ha podido ser más obstruccionista al respecto. Así, dicho requerimiento nunca fue cumplimentado por la parte actora, quien además se opuso a la suspensión de la vista inicial-mente convocada por estimar improcedente la prueba, al considerarla perjudicial para ... y al ser el perito de parte. Cuando la cuestión fue aclarada mediante providencia de fecha 20 de julio de 2007, se interpuso recurso de reposición con el argumento de que la prueba se había denegado indirectamente al haberse admitido la pericial judicial (solicitada por la parte demandada de manera subsidiaría); el cual fue desestimado al entender que la prueba no se había denegado, siendo necesario para ello, en virtud del art. 206 LEC, una resolución con forma de auto. Asimismo, el 21 de septiembre de 2007 (seis días antes de la práctica de la prueba) se presenta un escrito en el cual la parte actora solicita que el perito de parte informe previamente sobre el objeto de su pericia, y que, además, se recabe el con-sentimiento del menor para someterse a la misma; acompañando un desafortunado otrosí en el que, con un probable ánimo intimidatorio, se informa sin motivo aparente de que el escrito en cuestión es enviado a la Fiscalía General del Estado, Defensor del Pueblo y Defensor del Menor. A su vez, el día de la prueba, 27 de septiembre, se presenta directamente (prescindiendo del conducto del señor Procurador) un informe médico correcto en el cual se hace constar una indisposición repentina de que impide su presencia, sin que el aviso llegue con la antelación suficiente para que el perito de parte evite un traslado baldío a la sede judicial. En este mismo sentido, por el psiquiatra ..., perito de la parte actora, se envía (de nuevo, prescindiendo de la vía del procurador) a los autos de modificación de medidas con n.° 1577/2002 el 3 de octubre (documento que se aportó a autos por la parte actora en la vista) un informe en el que se comunica una impresión diagnóstica sobre la referida indisposición repentina de ..., pautada como gastroenteritis aguda, considerando que pudiera ser una reacción psicosomática de descontrol intestinal con vómitos y diarreas mediada por el miedo que siente al sufrir la situación de enfrentarse al procedimiento judicial; concluyendo que el forzamiento constante del menor en el proceso interminable resulta tremendamente dañino para él, y recomendando que el menor sea escuchado y atendido en sus peticiones subjetivas más allá de toda consideración de todo tipo. Y finalmente, cuando se deniegan las medidas solicitadas y se vuelve a fijar nueva fecha para el reconocimiento, ... acude al Juzgado, sin aparente quebranto, y se niega a responder a las preguntas que le hace el perito; impidiendo de forma definitiva la práctica de la prueba acordada judicialmente.
De esta forma, la consideración probatoria de todo lo descrito debe ser diametralmente opuesta a la valoración que pretende la parte demandante, cuando pone de manifiesto la vaguedad de la impresión personal del perito señor ... (en el sentido de la existencia de lo que califica como alienación parental en grado severo), sin poder apoyarse en una prueba no practicada. Así, no se encuentra explicación plausible al hecho de que ... haya acudido a la cita del equipo psicosocial y al examen judicial sin problemas, que este Juzgador haya mantenido con él una entrevista cordial sin apreciar ningún tipo de anormalidad; y que una tercera prueba pericial a practicar en el mismo lugar que la exploración judicial, genere indisposiciones repentinas y tensiones de difícil superación, que hagan imposible el mantenimiento de una simple entrevista. En consecuencia, esa contradicción que la parte actora no explica ni justifica, unida a las actuaciones llevadas a cabo por la misma (y minuciosamente descritas), lleva a concluir que ha sido la propia parte quien, tras agotar los recursos para impedir la práctica de la prueba, ha influido en ... para que no conteste a ninguna pregunta. Si acudimos a las reglas de la carga probatoria, previstas en el art. 217 LEC, y, en concreto al criterio de disponibilidad probatoria contenida en su apartado sexto, debe entenderse que la falta de prueba es imputable a la parte que deliberadamente ha impedido su práctica, y considerar que existe, cuanto menos, una considerable manipulación del menor en las ideas y valoraciones que tiene de su padre.
Sobre la cuestión, también se practicaron pruebas periciales de la parte actora. Así, y en primer lugar, junto con el escrito de demanda se presentó, como documento n.° 3, un informe de la doctora .... de fecha 14 de julio de 2005, en el que se concluye que ... encuentra dificultad para adaptarse a la vida, que tiene una visión desajustada de sí mismo y de la realidad, que le lleva a echar o cargar sobre sí la tensión vivida. Se hace constar que tiene sentimientos de tristeza, pena, angustia, vergüenza, autocompasión y desdicha, con tendencia a sentir molestias y dificultades corporales como consecuencia de la tensión psíquica vivida. Asimismo, tiene dificultades para conservar sus amistades en las relaciones sociales, muestra insatisfacción en cuanto a la relación de los padres entre sí, percibiendo el estilo educativo paterno como muy inadecuado y una gran diferencia en cuanto a las formas de educar de sus padres, vivenciando como más ajustada la materna. Al informe se unieron dos dibujos, en uno de los cuales el niño dibuja a su padre diciendo «..., cuánto te quiero», pensando «qué malo soy», y una tercera persona diciendo «qué mala persona»; y escribiendo debajo «es el cabrón e hijo puta de mi padre, que no me gastado de energía en dibujar a este monstruo».
En segundo lugar, junto en el documento n.° 6 se incluye un informe de la psicóloga ..., de fecha 8 de febrero de 2007, en el que enumera las dificultades que aprecia en ...: recuerdos o «flash back» de las escenas de abuso que ha sufrido, dificultades para conciliar el sueño, estado de alerta constante derivado de la situación de peligro que percibe del exterior, sentimiento de indefensión o inseguridad ante la hostilidad que percibe del exterior, dificultades a la hora de manejar la ira o el enfado, dificultades a la hora de establecer relaciones con sus iguales, y temor al restablecimiento de las visitas con su padre en el punto de encuentro. Por todo ello, considera inadecuado que acuda a esas visitas, dado que es el propio menor quien se niega con fuerza y rotundidad, puesto que considera preocupante el estado de ansiedad y agitación que muestra en las sesiones sobre tal posibilidad, y porque se podría estar alimentando la sensación de indefensión que ... tiene hacia el sistema externo y la hostilidad que percibe del mismo. La referida profesional compareció en juicio, se ratificó en su informe, y señaló que no había apreciado manipulación en ..., puesto que su madre le dijo que ella no le hablaba del padre a partir de unas pautas que le habían dado, y puesto que el discurso del menor es coherente al respecto.
En tercer lugar, en el mismo documento antes señalado se incorpora también un informe del psiquiatra antes mencionado D también de fecha 8 de febrero de 2007, en el cual se constata una mejoría en la estabilidad psíquica y en la evolución del desarrollo psicofísico de ..., que la interrupción de las visitas ha supuesto un alivio considerable, si bien las denuncias que el padre interpone frente a la madre le siguen afectando necesariamente. Continúa señalando que éste sigue firmemente opuesto a cualquier iniciativa de reencuentro, considerando una forma reiterada de sadismo hacía él el intento continuo del padre de visitarle.
Por ello, se propone que el hoy demandado haga un gesto de cese de hostilidades a través de una carta o un silencio respetuoso, en el que se evidencia que la voluntad del menor no sea forzada, y que él y su madre no puedan temer nada de aquél. Por último, considera negativo el odio que ... siente hacia su padre, lo que debería trabajarse, puesto que de lo contrario, ese rencor podría impregnar su personalidad, degenerando en el futuro en actitudes de gran agresividad hacia otras personas y hacia sí mismo. El citado perito fue interrogado en la vista, afirmando que es quien trata a ... en la actualidad, que éste se quedó aliviado cuando dejó de ir a ver a su padre, que el cese de las visitas le ha beneficiado, y que lo mejor era que se hiciera lo que el menor decía. Añadió que ... sufre mucho miedo, y recomendó que la relación padre e hijo debía enfriarse durante un tiempo hasta que el hijo se recuperara, pudiendo volver a trabajarla en el futuro.
De la valoración conjunta de toda la prueba expuesta se llega a la conclusión antes señalada, el menor tiene una visión radicalmente negativa de su padre y siente hacia él un profundo rechazo, a partir de una manipulación que ha sufrido de su entorno familiar, que debe focalizarse en su progenitor custodio, su madre. Partimos para ello de dos premisas: la primera, que las visitas entre padre e hijo debían reanudarse en noviembre de 2004 por ser beneficiosas para el menor (como efecto de cosa juzgada de la sentencia que hoy se intenta modificar). La segunda, los claros pronunciamientos efectuados por la perito de designación judicial (la voluntad del menor está reforzada, a partir de la inflexibilidad y ausencia de alternativa que plantea en su discurso sobre su padre), y la mediadora del punto de encuentro (discurso del menor aprendido, estereotipado y «adultizado»); personas ambas que no tienen ningún tipo de relación con las partes. Si relacionamos ese escenario inicial y estas opiniones independientes con la insistencia del menor en relatar en su exploración conductas cualitativamente más graves de las recogidas en la sentencia en que se condenó al demandado (incluyendo episodios violentos), con la actitud que ha mantenido el mismo desde la sentencia que recuperó las visitas (negándose a ir a las visitas, llamando él mismo al punto de encuentro para avisar de su inasistencia, y grabando de forma clandestina su entrevista con un profesional del centro), con la ausencia de una mínima reconducción o corrección de su conducta por parte de su madre custodia; y añadiendo a todo ello la consecuencia probatoria, antes reseñada, de la constancia de que la parte actora ha impedido deliberadamente la práctica de la prueba pericial de la contraparte, no puede obtenerse otra valoración final que la anteriormente descrita.
Frente a ello, la parte demandante tan sólo opone dos pruebas periciales insuficientes. Por un lado, la psicóloga Dña...., al ser interrogada sobre esa eventual manipulación del menor, responde vagamente que no cree que exista, puesto que, en primer lugar, la madre le ha dicho que no lo hace porque así se lo han pautado (argumento realmente peregrino), y porque entiende que el discurso de ... es coherente, sin especificar las razones al respecto. Por otro lado, el psiquiatra D. ..., en un discurso ciertamente brillante, concluye (y así se desprende de sus informes), que debe hacerse caso al menor, y que su voluntad no debe ser forzada, proponiendo una intervención futura, tras un paréntesis indeterminado hasta que la situación se tranquilice. Si bien esta opinión profesional debe ponerse en duda atendiendo a la ausencia de una mínima crítica a la voluntad de un menor de 13 años (es evidente que la opinión de todo menor debe tenerse en cuenta, pero nunca vincular de forma absoluta, al respecto existe una consolidada doctrina jurisprudencial), puesto que parte (al igual que la anterior perito (.sic)) de la veracidad de unos abusos sexuales respecto a los cuales, recordemos, recayó una sentencia definitiva de absolución, y dado que el señor ... cuando envía directamente una comunicación a este Juzgador ofreciendo una opinión profesional sobre la inasistencia de ... a la práctica de la prueba pericial (en la que se recomienda, de nuevo, no forzar su voluntad), no menciona, ni repara en que éste ha acudido con normalidad a la práctica de otras dos pruebas. Se incurre con ello en una contradicción, y se genera una duda con la recomendación del perito en relación con el no forzamiento de la voluntad del menor, intuyéndose que, en realidad, podemos encontrarnos ante una voluntad selectiva (o probablemente inducida) dependiendo del origen de la prueba a la que debe enfrentarse, de la cual el profesional no se ha apercibido.
Quinto. Determinado lo cual, debe elegirse por alguna de las opciones determinadas por las peticiones de las partes: la suspensión de las visitas, el mantenimiento de las mismas, o el cambio de custodia (con la subsiguiente determinación de las nuevas medidas correlativas a esa modificación).
De las tres opciones, con meridiana claridad debe descartarse la primera, la suspensión de las visitas. Así, habiéndose constatado que la voluntad del menor ha sido influenciada e inducida para oponerse a unas visitas especialmente pensadas para intentar recuperar la relación paterno filial, que en más de dos años y medio sólo se han celebrado tres sesiones (recuérdese sobre la cuestión, que la mediadora del punto de encuentro, señora ..., manifiesta que era positivo que entre padre e hijo se iniciara una comunicación, independientemente de que estuviera presidida inicialmente por un marcado carácter de reproche), resulta evidente que el fracaso de un sistema provocado intencionalmente no puede favorecer a la parte infractora. Se argumenta al respecto que ha sido el propio padre quien desistió de continuar con las visitas en octubre de 2006 (extremo reconocido por este último), si bien dicha actitud resulta comprensible derivada de un lógico hartazgo, atendiendo al hecho de que en 23 meses (lo que va desde la fecha de la sentencia hasta ese momento) sólo ha podido ver a su hijo en tres ocasiones, cuando se le habían reconocido unas visitas de, cuanto menos, un contacto con periodicidad quincenal. Si a ello le añadimos un articulo publicado el 23 de abril de 2007 en el diario El Mundo de tirada nacional (documento n.° 2 de la contestación) que se centra en su condena inicial por abuso sexual, pasando de puntillas por su definitiva absolución, con la consiguiente desazón que tal repercusión pública puede generar, es de todo punto entendible tal decisión, y desde luego, procede descartarse como argumento para suspender las visitas. En todo caso, no puede pasarse por alto un desacertadísimo comentario hecho por la parte actora en sus conclusiones, cuando se sorprende irónicamente de que la contraparte haya relacionado el citado artículo periodístico con este caso, se señala literalmente «que, por cierto, sin poner nombres ni nada, él llegó a la conclusión de que se trataba de su tema». La cuestión no fue reprendida por este Juzgador al no haber analizado el documento en profundidad hasta un momento posterior a la vista, si bien resulta obligado hacer este comentario como advertencia de que no se tolerarán en este procedimiento u otros que se pudieran generar, manifestaciones ciertamente hirientes de sorpresa fingida como la realizada. Así, en el articulo se menciona al menor como ..., se habla de una condena dictada en 2001 por el Juzgado de lo Penal n.° 5 de Bilbao por abusos sexuales que tuvieron lugar en 1997, posterior-mente absueltos por la Audiencia Provincial en 2002, se menciona una sentencia que fija visitas entre hijo o padre dictada en este juzgado, se citan documentos concretos, y por último, se recoge expresamente el nombre y primer apellido de la señora letrada de la parte demandante. Realmente resulta difícil dar más datos, sin ofrecer identidades concretas, que disipen cualquier tipo de duda sobre el caso que se recoge en el citado rotativo.
La claridad en el descarte de la primera opción se torna en extremadamente dudosa a la hora de elegir entre una de las otras, como forma de solucionar el importantísimo conflicto aquí planteado. Es evidente que ... está viviendo una situación claramente negativa que debe corregirse. Los propios profesionales que le han venido tratando constatan problemas de gran entidad. En primer lugar, el señor ... señala que el odio del niño hacia su padre podría impregnar su personalidad, degenerando en el futuro en actitudes de gran agresividad hacia otras personas y hacia sí mismo. En segundo lugar, la doctora ... constata en su informe de julio de 2005 dificultades para adaptarse a la vida, sentimientos de tristeza, pena, angustia, vergüenza, autocompasión y desdicha, con tendencia a sentir molestias y dificultades corporales como consecuencia de la tensión psíquica vivida; dificultades para conservar sus amistades en las relaciones sociales, insatisfacción en cuanto a la relación de los padres entre sí, percibiendo el estilo educativo paterno como muy inadecuado y una gran diferencia en cuanto a las formas de educar de sus padres, vivenciando como más ajustada la materna. En tercer lugar la perito del equipo psicosocial, señora ..., aprecia una inmadurez a la hora de posicionarse sobre su padre, propia de niños de 7 u 8 años.
A estas impresiones profesionales deben añadirse dibujos como el adjuntado con el referido informe, la constante petición de reparación-castigo del padre que constata la perito del equipo psicosocial, su actitud consentida (o promovida) a la hora de negarse a visitar a su padre, e incluso llegar a grabar conversaciones de profesionales independientes a escondidas. Elementos todos ellos que conforman una situación realmente preocupante para el menor, quien vive bajo un gran temor a su padre, a los procesos judiciales o al sistema, tal y como expone el psiquiatra que le trata en la actualidad, y que, desde luego, no se encuentra en una situación normal para poder madurar como persona. En este punto, debe repararse en una impresión clave, a juicio de este Juzgador, que ofreció la perito Dña. ... en la vista, cuando al ser interrogada sobre el miedo que le ha podido transmitir el menor, señala una nueva perspectiva, como es que aquél podría deberse a una angustia que sufre ante la posibilidad (digamos, más o menos, racional) de que al final de todo este proceso, se pudiera tambalear la relación tan estrecha que tiene con su madre, y derrumbarse el mundo que se le ha construido alrededor.
En consecuencia, la situación debe ser modificada y superada de alguna forma, sin que se pueda pasar por alto el terrible escenario ante el que nos encontramos, y la necesidad de encontrar una salida al mismo. La disyuntiva que se traslada a este Juzgador es ciertamente complicada, probablemente una de las decisiones más difíciles de tomar con las que se ha encontrado (si no la más complicada hasta la fecha), puesto que ninguna de las opciones que se barajan se perfila como completamente adecuada. Si bien, como no puede ser de otra manera, a pesar de su dificultad, debe tomarse una decisión al respecto en el sentido más conveniente a los intereses del menor.
Así, se plantea la continuidad de las visitas, solución menos drástica (por cuanto que ... seguiría viviendo en el entorno al que está acostumbrado), conllevaría un forzamiento de su voluntad actual sólo limitado a visitar a su padre, que quizás pudiera irse relajando con una eventual regularidad de los contactos; si bien, contamos con la triste experiencia de este periodo de dos años y medio, en el que las visitas han resultado un completo fracaso achacable, como ya se ha argumentado, principalmente a la actitud de la progenitora custodia. Frente a ello, se ofrece un cambio de custodia para eliminar esa influencia que mediatiza la voluntad del menor, pero conlleva un pronóstico de un fortísimo enfrentamiento y resistencia, cuanto menos inicial, del menor a la hora de cambiar su entorno familiar, y pasar a residir con su padre, frente al cual tiene una visión tan negativa como la ya contrastada.
La cuestión es considerablemente dudosa, si bien existen varios argumentos para optar por la segunda opción frente a la primera: la constancia a partir de las resoluciones anteriormente citadas, y dictadas con todas las garantías, de que los abusos sexuales no existieron y que en 2004 era conveniente para el menor recuperar el contacto con su padre; el fracaso de las visitas acordadas en las dos últimas resoluciones como consecuencia de la influencia y manipulación de la madre, que ofrece un pronóstico muy alto de que, en el caso de optar por el mantenimiento de la comunicación (además de tener que empezar de nuevo, desde el inicio), se volverán a frustrar las visitas; y el posiciona-miento que a favor del cambio de custodia hace en el acto de la vista el Ministerio Público.
De esta forma, en primer lugar, y como se ha venido reiterando a lo largo de la presente resolución, debe respetarse la cosa juzgada de la sentencia absolutoria en el orden penal, de fecha de la Audiencia Provincial de Bizkaia 10 de enero de 2002, que revocó la dictada por el Juzgado de lo Penal n.° 3 de Bilbao, de fecha 16 de marzo de 2001; y de la sentencia de este mismo Juzgado de fecha 17 de diciembre de 2004, confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia dictada el 9 de enero de 2006. Así, por un lado, no puede compartirse uno de los argumentos principales esgrimidos por la parte actora en el sentido de que el señor ... fue condenado por abusos sexuales, quitando importancia a su absolución en base a una interpretación que se hace del argumento utilizado para ello. Ambas sentencias penales forman parte de un mismo título judicial, en el que la segunda resolución corrige a la primera, y la cambia o revoca, al ser dictada por un órgano judicial superior con competencia para ello. Interpretar algo distinto, entender que nos encontramos ante dos sentencias diferentes, dando más importancia a la de primera instancia y ninguneando la de apelación, no puede contemplarse desde un punto de vista jurídico. Al respecto, recuérdese el principio de la doble instancia, al que tiene derecho el justiciable, y el efecto devolutivo del recurso de apelación, por el cual la Audiencia Provincial recupera el conocimiento de un asunto, que cedió inicialmente, como órgano superior, al Juzgado de lo Penal.
Por otro lado y en este mismo sentido, debe respetarse la sentencia en la que se fijaron las visitas hoy en discusión, considerando de todo punto acertada la decisión de recuperar, en 2004, la relación paterno-filial a través de las visitas, por ser lo más beneficioso para el desarrollo del menor. Y cuando hablamos de la corrección de las visitas, no debe perderse de vista que el derecho de los hijos a las mismas, parte de lo dispuesto en el art. 39.3 de la Constitución, el art. 9 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, y los arts. 94 y 160 del Código Civil, disposiciones que configuran las visitas como un derecho-deber que se instituye siempre a favor y en interés de la prole, de cara a respetar el derecho del niño que esté separado de uno de sus padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con aquél con quien no convive. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de 1991 señala que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar, pertenecen a la esfera del Derecho Natural, siendo evidente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, y su manifestación (entre otras) del derecho de ambos de verse y mantener una relación estrecha, que supere la separación efectiva de sus progenitores. Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de julio de 2002 considera las visitas como un factor de enriquecimiento para el menor, quien se encuentra en una fase trascendental de su vida, y no puede perder contacto con el progenitor que no tiene su custodia.
En segundo lugar, partiendo de las premisas sentadas, no se ha acreditado por la parte actora ninguna variación sustancial de las circunstancias, desde noviembre de 2004 hasta la actualidad, que determine la conveniencia de suspender las visitas. Las mismas apenas, se han celebrado en tres ocasiones, por lo que nada se dice, ni se puede decir, en relación con la actitud que haya podido mantener el demandado durante su escasa celebración. La única cuestión que se alega es la decisión de dejar de acudir al punto de encuentro, cuestión que, tal y como ya se ha argumentado, no puede tomarse en consideración en el sentido pretendido, toda vez que se entiende como una reacción lógica a la actividad desplegada por la parte actora, influyendo en el menor para no acudir a las visitas, 20 meses después de que estas debían haberse iniciado. Al contrario, la manipulación de ... y la actitud opositora a lo determinado en resolución judicial, pone de manifiesto la certeza de que una eventual continuación con el régimen de visitas está destinada, de nuevo, al más absoluto fracaso. Probablemente, en un escenario normal, en el que se obedecieran las resoluciones judiciales, y en el que, independientemente de cada consideración personal o de la actitud del hijo, se hubiera mostrado una mínima colaboración con el restablecimiento de las visitas, la opción de mantener las acordadas en sentencia sería lo más razonable. Habría posibilidades de recuperación de la relación entre ... y su padre, se habría iniciado ese contacto absolutamente roto (constatado por la mediadora del punto de encuentro en las tres sesiones iniciales), y, a la vez, se evitaría la opción traumática de tener que sacar al menor del entorno materno al que está acostumbrado. Pero esa certeza de nuevo fracaso hace inviable esta opción, que vendría a ser lo mismo, en la práctica, que la suspensión de las visitas instada por la parte actora, pero convirtiendo en papel mojado una sentencia, lo que, desgraciadamente, ya ha ocurrido anteriormente.
Por último y en tercer lugar, la balanza se decanta definitivamente con el apoyo a las tesis de la parte demandada por parte del Ministerio Público, órgano que interviene en el procedimiento en protección del derecho del menor, sin ningún otro interés que pueda interferir en tal objetivo. De esta manera, el cambio de custodia se aprecia como la mejor opción para cumplir el principio favor filii, y poner las bases para que se reinicie la relación entre padre e hijo. A la necesidad antes reseñada de que se recupere ese contacto roto, y a todo lo argumentado en la presente resolución, debe añadirse que la actitud de la madre a la hora de predisponer a su hijo contra su padre y boicotear el sistema de visitas debe calificarse como vulneración de uno de sus deberes de custodia. En este sentido, cuando se produce una ruptura entre los progenitores del menor, se distribuye entre éstos, de mutuo acuerdo o vía contenciosa, la custodia para uno de los padres y la visita para el otro (fuera de los casos de custodia compartida). Y, como ya se ha argumentado, las visitas tienen por objetivo esencial que se mantengan los lazos afectivos del menor con el progenitor no custodio. Es por ello por lo que el padre o madre que ostente la guarda debe garantizar ese contacto, o, cuanto menos, respetar lo que se decide por sentencia, cuando ambos progenitores no han logrado ponerse de acuerdo al respecto. Cuestión recogida por el legislador en el art. 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que sanciona al progenitor que obstaculiza reiteradamente las visitas, con la posibilidad de perder la custodia, pero no en el mero sentido de castigar a éste por su conducta negativa, sino porque se ha puesto de manifiesto un defecto a la hora de desempeñar la guarda. Lo que unido a otros elementos de prueba (como es el caso que nos ocupa), y a la certeza de que esa visión tan negativa y errónea del menor respecto a su padre no cambiará si no se le separa, siquiera temporalmente, de su madre, nos lleva a concluir que el cambio de custodia es la mejor solución, o probablemente la menos mala, para intentar superar la situación actual. En esta línea una jurisprudencia menor de la que son ejemplos la sentencia la Audiencia Provincial de Las Palmas (sección 4.1) de 21 de julio de 2005, la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (sección 5.") de 29 de septiembre de 2005, la sentencia de la Audiencia Provincial de Qurense (sección 1.a) de 17 de octubre de 2005, y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 24.") de 15 de febrero de 2006.
Frente a ello, no se han objetivado elementos que descarten la posibilidad de que sea el demandado el custodio de su hijo. Como ya se ha reiterado hasta la saciedad, el fundamento de la postura mantenida por la parte actora en base a los abusos sexuales, no puede mantenerse a partir de la sentencia absolutoria (la cual, no debe olvidarse, fue respetada por la sentencia civil que fijó las visitas y su correspondiente apelación). Asimismo, se aporta como documento 2 de la contestación a la reconvención una sentencia de fecha 22 de septiembre de 1997 en la que se condena al demandado por dos faltas de lesiones cometidas contra la señora ... los días 3 y 7 de octubre de 1996; infracciones penales que no pueden suponer una causa de rechazo por cuanto que se cometieron hace casi once años, revistieron la entidad de faltas, no han sido acompañadas posteriormente de otros episodios violentos (que pudieran conformar un escenario de maltrato habitual), y no supusieron agresiones respecto al hijo.
Y dejando a un lado estos argumentos, nos encontramos con un padre que no ha visto a su hijo prácticamente en 10 años, que ha luchado tras resultar absuelto penalmente por recuperar la relación con su hijo, que ha flaqueado cuando, durante dos años, se incumplió la sentencia que le daba la razón y no pudo visitar a su lujo, y que en el último momento, cuando de contrarío se intenta legalizar la situación de hecho creada a espaldas de lo declarado judicialmente (que le condenaría a no ver más a su hijo, salvo que éste pudiera, eventualmente, replantearse la situación con el paso de los años), solicita su guarda. Y ello, a sabiendas de que este es el camino más difícil, y que recuperar esa relación con su hijo pasará indefectiblemente por numerosos momentos desagradables, en los que el señor... percibirá ese rechazo irracional que su hijo siente actualmente hacia él. Vaya esto como advertencia al demandado, de que con esta sentencia se abre la puerta de un camino para recuperar a su hijo, pero que ese camino lo debe andar él en el plano personal, y lograr que se restablezca la comunicación primero, que se aclaren las cosas después, y que se alcance una situación normalizada para finalizar. Y todo esto, con la obligación que asume, como nuevo custodio, de colaborar en que la relación de ... con su madre no se rompa, sino, simplemente se corrija, puesto que tan importante es mantener el vinculo paterno como el materno, para su maduración como persona.
En consecuencia, procede llevar a cabo esta modificación traumática de la custodia, siendo este Juzgador consciente de la trascendencia de tal medida, de lo que ello supone, y de los inconvenientes que puede conllevar, puesto que la resistencia del menor será de gran intensidad en un momento inicial. Si bien, debe quedar bien claro que esta circunstancia ha sido largamente sopesada antes de tomar esta difícil decisión, considerándose que el rechazo absoluto del menor, elemento a priori negativo para conceder una guarda, es algo creado artificialmente por el entorno materno, que no puede (a pesar de su componente conflictivo) fundamentar la desestimación de esa medida. De nuevo, la infracción no puede beneficiar al infractor, al contrario, ese rechazo debe ser superado, objetivo que sólo se puede alcanzar a través de lo aquí acordado.
Sexto. Si bien, para aliviar en la medida de lo posible este impacto inicial, debe atenderse a lo peticionado por la parte demandada y el Ministerio Fiscal, en el sentido de buscar un periodo provisional en la modificación de custodia. De esta manera, se considera que es positivo que antes de que ... pase a vivir con su padre directamente, se vaya introduciendo antes en el ámbito de su familia paterna, frente a quien también manifiesta rechazo, si bien, en buena lógica, en menor medida que la que siente hacia su padre. Se considera, por ello, prudente que en el momento en que la madre entregue a su hijo, éste resida durante un mes en el domicilio de su abuela paterna, donde podrá ser visitado por el demandado para empezar a reconstruir su relación, pasando a continuación a vivir con él.
De esta forma, dictándose esta sentencia en fecha 26 de octubre de 2007, se fija como criterio prudencial, la fecha de entrega para el próximo miércoles 31 de octubre de 2007 a las 18,00 horas, por la actora al demandado y a su abuela paterna con sus enseres personales, ropa y material necesario para acudir al colegio, realizándose la entrega en el punto de encuentro de Bilbao, en presencia de un profesional de dicho centro. ... vivirá un mes en la casa de su abuela paterna, y el 1 de diciembre pasará a vivir con su padre.
Asimismo, y como ya se ha dicho, procede mantener la relación con la madre y fijar unas visitas normalizadas. Si bien, en un principio, se considera adecuado que las visitas se limiten en el tiempo y se supervisen, para garantizar que la manipulación del menor cese en ese delicado momento inicial. Por ello, se fijan unas visitas a partir del 31 de octubre de 2007 a celebrar todos los sábados de 11,00 horas a 14,00 horas en el punto de encuentro de Bilbao, en presencia de un profesional de dicho centro. Este periodo se mantendrá, durante 3 meses, hasta el 1 de febrero de 2008, con las excepciones de los días 24 y 25 de diciembre de 2007, días en los que la madre podrá tener al menor, fuera del punto de encuentro, desde las 12,00 horas del día 24 hasta las 20,00 horas del día 25; así como, en la misma medida, el período que va desde las 12,00 horas del 5 de enero de 2008 hasta las 20,00 horas del 6 de enero de 2008. Si las visitas se celebran sin informes negativos del punto de encuentro, y el menor es entregado en el plazo señalado, a partir del 1 de febrero de 2008 las visitas se normalizarán de la forma siguiente: y consistirán en fines de semana alternos con pernocta, que se iniciarán a las 20,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo, así como los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas. Los festivos y puentes se unirán al fin de semana más próximo. Asimismo, la madre podrá tener en su compañía a su hijo la mitad del periodo vacacional del menor de navidad, semana santa y verano, eligiendo el periodo los años pares, y haciéndolo el padre los años impares. En caso de que las visitas supervisadas tengan informes negativos en relación al comportamiento de la madre, las mismas se prorrogarán por periodos mensuales hasta que los informes dejen de ser negativos. Asimismo, si la entrega del menor se retrasara, independientemente de la responsabilidad en que se pudiera incurrir, el período de visitas supervisa-das será de tres meses a contar desde la efectiva entrega, manteniéndose los dos periodos fuera del punto de encuentro previsto.
Por último, a partir del dato económico que fijó la actora en su interrogatorio, los 1200 euros netos en catorce pagas que ingresa (y a pesar de hacer constar la desatención que la parte actora hizo del requerimiento para aportar documentación sobre los ingresos de la señora Llanos), se considera razonable fijar la cuantía de los alimentos que debe pagar en el porcentaje del 20,6, 240 euros al mes. De esta forma, la señora ... abonará, en concepto de pensión de alimentos de su hijo ..., la cantidad de 240 euros mensuales pagaderos por meses anticipados dentro de tos primero cinco días del mes en la cuenta que el padre designe, y actualizares anualmente (a partir de la fecha de la presente resolución) conforme a las variaciones que experimente el índice General de Precios al Consumo o índice equivalente. Asimismo, los gastos extra-ordinarios de ... serán abonados por ambos progenitores al 50%.
Séptimo. En relación a la demanda principal, vista la desestimación de la misma, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen las costas generadas a la parte actora. Por lo que respecta a la demanda reconvencional, a pesar de su estimación, entendiendo que existían serías dudas de derecho a la hora de determinar la opción más conveniente, no ha lugar a imponer las costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.
FALLO
1. Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Dña. ..., representada por el procurador de los Tribunales Don ..., frente a Don ..., representado por la procuradora de los Tribunales Doña y siendo parte también la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se debe denegar la suspensión de las visitas acordadas en sentencia de modificación de medidas definitivas de fecha 17 de diciembre de 2004, confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia dictada el 9 de enero de 2006, con imposición de las costas generadas en esta demanda principal a la parte actora.
2. Que estimando la demanda promovida por D…. representado por la procuradora de los Tribunales Dña..... frente a Dña representada por el procurador de los Tribunales Don ..., y siendo parte también la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, debo modificar las medidas definitivas fijadas por sentencia de fecha 17 de diciembre de 2004, confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia dictada el 9 de enero de 2006, en el sentido expuesto a continuación, sin imponer las costas generadas por esta demanda reconvencional.
a) Se atribuye la guarda y custodia de ... a su padre Don .... El menor será entregado a las 18,00 horas del próximo miércoles 31 de octubre de 2007, por Dña.... a la abuela paterna del menor, con sus enseres personales, ropa y material necesario para acudir al colegio, realizándose la entrega en el punto de encuentro de Bilbao, en presencia de un profesional de dicho centro. Líbrese al efecto el oficio oportuno. Desde el momento de la entrega hasta el 1 de diciembre de 2007, el menor residirá en el domicilio de la abuela paterna, donde podrá ser visitado por su madre. A partir de dicha fecha podrá pasar a vivir con su padre.
b) Se establece entre Dña. ... y su hijo ... el siguiente régimen de visitas supervisado: a partir del 31 de octubre de 2007 hasta el 1 de febrero de 2008: las visitas serán supervisadas, y se celebrarán todos los sábados de 11,00 horas a 14,00 horas en el punto de encuentro de Bilbao, en presencia de un profesional de dicho centro. Este período se mantendrá, durante 3 meses, hasta el 1 de febrero de 2008, con las excepciones de los días 24 y 25 de diciembre de 2007, días en los que la madre podrá tener al menor, fuera del punto de encuentro, desde las 12,00 horas del día 24 hasta las 20,00 horas del día 25; así como, en la misma medida, el período que va desde las 12,00 horas del 5 de enero de 2008 hasta las 20,00 horas del 6 de enero de 2008.
Si las visitas se celebran sin informes negativos del punto de encuentro, y el menor es entregado en el plazo señalado, a partir del 1 de febrero de 2008 las visitas se normalizarán de la forma siguiente: consistirán en fines de semana alternos con pernocta, que se iniciarán a las 20,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo, así como los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20,0p horas. Los festivos y puentes se unirán al fin de semana más próximo. Asimismo, la madre podrá tener en su compañía a su hijo la mitad del periodo vacacional del menor de Navidad, Semana Santa y verano; eligiendo el periodo los años pares, haciéndolo el padre los años impares.
En caso de que las visitas supervisadas tengan informes negativos en relación al comportamiento de la madre, las mismas se prorrogarán por periodos mensuales hasta que los informes dejen de ser negativos. Asimismo, si la entrega del menor se retrasara en el tiempo, el periodo de visitas supervisadas será de tres meses a contar desde la efectiva entrega; manteniéndose los dos periodos fuera del punto de encuentro previstos.
Líbrese al efecto el oficio oportuno.
a) Se acuerda fijar una pensión de alimentos a cargo de Dña...., y a favor de su hijo ..., en la cuantía de 240 euros mensuales, que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta nanearía que al efecto designe el padre custodio. La mencionada cuantía se actualizará anualmente (a partir de la fecha de la presente resolución) conforme a las variaciones que experimente el índice General de Precios al Consumo o índice equivalente. Esta pensión tendrá efecto a partir del 1 de noviembre de 2007.
d) Los gastos extraordinarios del menor será sufragados por ambos progenitores al 50%.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio mando y firmo. |
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06.03.2008 |
CONVENIO REGULADOR
La esposa se obligó en el convenio regulador a abandonar la vivienda familiar, pero continuó en la misma y se la condena a abonar la indemnización pactada por cada día de retraso en la entrega.
Tribunal Supremo, Sala Primera
Tema: CONVENIO REGULADOR. CUMPLIMIENTO DE LOS PACTOS
Clase de resolución: Sentencia
Fecha: 17 de octubre de 2007
Ponente: Excma. Sra. D.ª Encarna Roca Trías
Resumen: Pactado en el convenio regulador que la esposa abonará diariamente una determinada cantidad a partir de la fecha prevista para el abandono de la vivienda familiar, e incumplido dicho pacto, no cabe aplicar por el tribunal la facultad moderadora al tratarse de una obligación que no permite cumplimiento parcial. No se estima la excepción de prescripción alegada por la esposa no al tratarse de un pago que debiera efectuarse por días, sino de una cantidad que se debía como indemnización.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil siete.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Antonio de Palma Villalón, en nombre y representación de D. Luis Antonio y la mercantil AKRAZAHARA S.L., contra la sentencia dictada con fecha 28 de julio de 2000 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, en el recurso de apelación nº 280/00 dimanante de los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 180/98 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche, sobre nulidad de transmisión de bienes. Ha sido parte recurrida Dª María Dolores, representada por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 22 de mayo de 1998 se presentó demanda interpuesta por Dª María Dolores contra D. Luis Antonio, D. Carlos Miguel y la mercantil Akrazahara S.L. solicitando se dictara sentencia por la que: "1.- Se declare la nulidad de los contratos celebrados por el Sr. Luis Antonio, en nombre propio o de la sociedad "Akrazahara, S.L.", con el Sr. Carlos Miguel, que tenían por objeto la transmisión de las fincas registrales Nº NUM000 y NUM001, inscritas en el Registro de la Propiedad Nº 2 de Elche; así como de los muebles que se encontraban en el interior de la casa, cuya relación se ha aportado a los presentes autos; y por tanto se declare nula la escritura otorgada en fecha 14 de julio de 1997; así como la nulidad de la inscripción, ordenando la cancelación de inscripción de las respectivas fincas en el Registro de la Propiedad, siendo de cuenta de los demandados los gastos e impuestos que ello produzca.
2.- Subsidiariamente, se declare la nulidad de la transmisión de la mitad indivisa de las fincas registrales anteriormente citadas, y de los bienes muebles; así como la nulidad de y cancelación de inscripción de las respectivas fincas en el Registro de la Propiedad, reservándome el derecho de retracto en este acto, respecto de la otra mitad.
3.- Se condene a la entidad "Akrazahara, S.L." a la devolución de la posesión de los bienes muebles e inmuebles.
4.- Condenar a los demandados solidariamente a la indemnización de daños y perjuicios, a determinar en periodo probatorio o en ejecución de sentencia.
5.- La condena en costas a los demandados."
SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche, dando lugar a los autos nº 180/98 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazados los demandados, no compareció D. Carlos Miguel, por lo que fue declarado en rebeldía, y sí lo hicieron, conjuntamente, la mercantil AKRAZAHARA S.L. y D. Luis Antonio, que contestaron a la demanda oponiéndose en el fondo y solicitando su íntegra desestimación con imposición de costas a la parte actora y sin perjuicio de los pronunciamientos que correspondieran en relación con el codemandado D. Carlos Miguel.
TERCERO.- En el acto de la preceptiva comparecencia la parte actora interesó su suspensión por ser inminente la presentación de una nueva demanda contra los mismos demandados, petición a la que se accedió.
CUARTO.- Por Auto de 17 de diciembre de 1998 se acordó acumular los autos nº 247/98, de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche, a lo que se accedió por el Juez requerido mediante Auto de 8 de febrero de 1999.
QUINTO.- Los referidos autos nº 247/98 se incoaron en virtud de demanda presentada el 4 de noviembre de 1998 por la misma demandante contra idénticos demandados solicitando se dictara sentencia por la que: "Se declare la nulidad de los contratos celebrados por el Sr. Luis Antonio, en nombre de la sociedad "Akrazahara, S.L.", con el Sr. Carlos Miguel, que tenían por objeto el reconocimiento deuda por parte de éste último, efectuado el día 20 de junio de 1997, así como la escritura de fecha 26 de junio de 1997, otorgada ante el Notario del Elche, D. Manuel Miñarro Muñoz, Nº de protocolo 2246, y por tanto, el reconocimiento de deuda y la hipoteca constituida sobre la finca registral Nº NUM001, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº 2 de Elche; siendo de cuenta de los demandados los gastos e impuestos que ello produzca; con imposición de las costas a los demandados".
SEXTO.- Emplazados los demandados para comparecer y contestar a esta segunda demanda, no lo hizo D. Carlos Miguel, por lo que fue declarado en rebeldía, y sí los otros dos demandados por separado: D. Luis Antonio, proponiendo las excepciones de su falta de legitimación pasiva y defecto legal en el modo de proponer la demanda, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora; y la mercantil AKRAZAHARA S.L., oponiéndose en el fondo, solicitando la íntegra desestimación de la demanda con la imposición de costas a la actora y, además, formulando reconvención para que se dictara sentencia en la que se acordase: "A).- Que el vehículo Toyota matrícula A-8565-CD es propiedad de "AKRAZAHARA, S.L."
B).- Se condene a Dña. María Dolores a estar y pasar por dicha resolución, otorgando cuantos documentos sean necesarios para formalizar ante los organismos oficiales correspondientes dicha transmisión, otorgándolos el Juzgador de oficio en su nombre si fuera necesario; y a la entrega de la posesión del vehículo a mi representada.
C).- Se condene a Dña. María Dolores al pago de las costas de la presente RECONVENCIÓN".
SÉPTIMO.- Tras contestar la demandante inicial a la reconvención pidiendo su desestimación con imposición de costas a la reconviniente y ser de nuevo convocadas las partes a la preceptiva comparecencia, ésta se celebró con el resultado de considerarse improcedente la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda acumulada, sin perjuicio de no tener en consideración las alegaciones de la misma destinadas a rebatir la contestación a la primera demanda, y reservar a la sentencia la decisión sobre la excepción de falta de legitimación pasiva.
OCTAVO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez sustituta del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2000 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Sr. GARCIA MORA, en representación de doña María Dolores, en base a la causa alegada de enriquecimiento injusto, contra don Luis Antonio, la mercantil AKRAZAHARA, S.L., representados por el Procurador Sr. PEREZ-BEDMAR BOLARIN, don Carlos Miguel, en situación procesal de rebeldía. DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la transmisión de la mitad indivisa de las fincas registrales números NUM000 y NUM001 inscritas en el Registro de la Propiedad número 2 de Elche y, en consecuencia, la nulidad de la escritura de cesión de bienes otorgada con fecha 14 de julio de 1.997 ante la fe del Notario don Manuel Miñarro Muñoz y su correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad, y la de la mitad de los bienes muebles existentes en el chalet construido en dichas fincas registrales recogidos en el informe pericial, efectuada mediante documento privado de fecha 30 de marzo de 1.998 suscrito entre los demandados declarándose asimismo su nulidad, CONDENANDOLES a estar y pasar por dicha declaración, ordenando la cancelación de las inscripciones y asientos registrales efectuadas a favor de la mercantil adquirente en dicha escritura de cesión de bienes respecto de la mitad indivisa de las referidas fincas que corresponde a la actora. Igualmente DEBO DECLARAR Y DECLARO la obligación de la parte actora y de la mercantil Akrazahara S.L. de proceder en ejecución de sentencia a la liquidación que se recoge en el fundamento jurídico quinto; con reserva del derecho de retracto a favor de la misma en la forma establecida en el fundamento jurídico octavo, condenando a los referidos demandados al pago de las costas acusadas en esta instancia, sin que proceda la indemnización de daños y perjuicios solicitada.
Asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil AKRAZAHARA, S.L. a la devolución de la posesión de los bienes muebles e inmuebles a la parte actora, previo el pago de las cantidades a que viniera obligada ésta en la liquidación que establece el fundamento jurídico quinto y la prestación de fianza, que se determinará en ejecución de sentencia, por la entrega de la totalidad de los referidos bienes.
Y desestimándose la demanda acumulada a los presentes autos instada por doña María Dolores, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de la pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena a la parte actora de las costas causadas.
Y desestimándose la demanda reconvencional instada por la mercantil AKRAZAHARA, S.L. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a doña María Dolores de las pretensiones deducidas contra la misma, con expresa condena de las costas causadas a la parte reconviniente.
Se desestima la tacha formulada por la parte demandada-reconveniente respecto del testigo Juan Pedro, así como la impugnación del documento aportado por el Procurador Sr. García Mora con escrito de presentación de fecha 29 de julio de 1.999 y se acuerda su unión a los autos por las razones expuestas en el fundamento jurídico noveno".
NOVENO.- Interpuesto conjuntamente por D. Luis Antonio y Akrazahara S.L. contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 280/00 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 28 de julio de 2000 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo a dicha parte recurrente las costas de la apelación.
DÉCIMO.- Anunciado recurso de casación por la misma parte demandada-apelante contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Antonio de Palma Villalón, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en cuatro motivos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 : el primero por infracción del párrafo segundo del art. 1267 en relación con los arts. 1265 y 1300 y del párrafo tercero del art. 1267, todos del CC; el segundo por infracción del párrafo primero del art. 1232 CC en relación con el párrafo tercero del art. 580 LEC de 1881, así como de la jurisprudencia; el tercero por infracción del art. 1233 CC; y el cuarto por infracción del art. 1253 CC.
UNDÉCIMO.- Personada la actora de las dos demandas acumuladas como recurrida por medio del Procurador D. José Manuel Fernández Castro y admitido el recurso por Auto de 19 de septiembre de 2003, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación solicitando se desestimaran todos los motivos del recurso, se confirmara la resolución impugnada y se impusieran las costas a la parte recurrente.
DUODÉCIMO.- Por Providencia de 12 de julio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 17 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El litigio causante de este recurso de casación versó sobre la nulidad de diversos negocios jurídicos mediante los cuales el marido de la demandante, valiéndose de un poder general otorgado por aquélla, con la que estaba casado bajo el régimen económico matrimonial de absoluta separación de bienes, había dispuesto del chalé en el que tenían su vivienda conyugal y de las fincas registrales que constituían la parcela sobre el que aquel estaba edificado, así como de todo su mobiliario y enseres e incluso de un coche, todo ello después de unos reconocimientos de deuda, el segundo de los cuales se garantizó mediante hipoteca constituida sobre una de esas fincas registrales.
Las dos demandas acumuladas se dirigieron contra el marido de la actora, contra quien había sido jefe de éste en una agencia inmobiliaria que actuaba en el tráfico bajo la forma de sociedad limitada de la que era gerente y administrador único este segundo demandado y contra la propia sociedad limitada, y la causa de pedir era, básicamente, que el marido de la actora, sin conocimiento de ésta, había accedido a disponer de los bienes en favor del otro demandado o de la referida sociedad limitada bajo chantaje, ya que de no hacerlo se promovería contra él proceso penal por la apropiación indebida de unos 35 millones de pesetas que el marido de la actora habría ido recibiendo de los compradores de viviendas a cuenta del precio sin ponerlos a disposición de la inmobiliaria. En las demandas se explicaba que la actora no había tenido conocimiento alguno de la situación hasta que el 30 de marzo de 1998 fue obligada por el antiguo jefe de su marido a abandonar su hogar teniendo que llevarse consigo a su hija de diecisiete meses de edad, que esa misma persona venía presentándose anteriormente en la casa junto con el marido de la actora como si tuviera interés en comprarla normalmente por su precio y, en fin, que el resultado final había sido la transmisión de inmuebles que valían más de 100 millones de pesetas y muebles que valían unos 30 millones de pesetas a cambio de la referida deuda de 35 millones de pesetas del marido de la actora; y en los fundamentos de derecho de dichas demandas se proponían diversos planteamientos, incluyendo los indemnizatorios, mediante la cita de los arts. 1261, 1265, 1267, 1269, 1275, 1276 y 1902 CC, destacándose especialmente las amenazas al marido de la actora por parte de su antiguo jefe, la diferencia de valor entre las prestaciones, la causa falsa o ilícita de los negocios jurídicos impugnados, la extralimitación del marido de la actora como mandatario y el enriquecimiento injusto de los otros dos demandados, a todo lo cual se añadía tanto la posibilidad de que la actora conservara derecho de retracto de comuneros sobre la mitad indivisa de los bienes correspondientes a su marido como la indivisibilidad de la hipoteca conforme a los arts. 122 y siguientes LH y 1860 CC.
El marido de la actora no compareció en el proceso, por lo que fue declarado en rebeldía, y los otros dos demandados se opusieron alegando, fundamentalmente, que ese primer demandado había actuado siempre libremente y con pleno conocimiento de la situación por parte de su esposa, la demandante, queriendo evitar ambos el proceso penal contra aquél por apropiación indebida; y en el escrito de contestación de la sociedad limitada a la demanda acumulada incluso se formuló reconvención para que el vehículo entregado en su día por el esposo de la actora, un Toyota Celica, se pusiera a nombre de dicha sociedad.
La sentencia de primera instancia, estimando la primera demanda en su planteamiento subsidiario referido a la mitad indivisa perteneciente a la actora y desestimando tanto la demanda acumulada como la reconvención, declaró la nulidad de la transmisión de la mitad indivisa de las dos fincas registrales referidas en aquella primera demanda y, en consecuencia, la de la escritura de cesión de fecha 14 de julio de 1997 y su correspondiente inscripción registral; la nulidad de la transmisión de la mitad de los bienes muebles existentes en el chalé construido sobre tales fincas, llevada a cabo mediante documento privado de 30 de marzo de 1998 que también se declaraba nulo; la cancelación de las inscripciones y asientos registrales a favor de la mercantil demandada respecto de la mitad indivisa de las fincas perteneciente a la actora; y la obligación de la actora y de dicha mercantil de proceder en ejecución de sentencia a liquidar la situación, abonando la actora las cantidades satisfechas por la mercantil para atender préstamos hipotecarios anteriores a la escritura de cesión y evitar las consecuencias de un juicio ejecutivo en tanto la mercantil tendría que pagar a la actora la diferencia entre el importe de las antiguas hipotecas y la constituida después de la cesión que afectara a la mitad indivisa de las fincas. Y condenó a la misma mercantil a devolver a la actora la posesión de los bienes muebles e inmuebles previo pago de la cantidad resultante de tal liquidación y mediante la prestación de fianza que se determinaría en ejecución de sentencia. Razón causal de este fallo era la aplicabilidad de la doctrina jurisprudencial sobre el enriquecimiento injusto dada la exagerada diferencia entre el valor atribuido a los bienes en la escritura de cesión de 14 de julio de 1997 y su valor de mercado, ya que aquél ni tan siquiera llegaba a la mitad de éste.
Interpuesto recurso de apelación conjuntamente por la mercantil demandada y su gerente, el tribunal de segunda instancia lo desestimó y confirmó el fallo apelado, aunque por apreciar no enriquecimiento injusto y sin causa sino la intimidación en que también se fundaba la demanda. Se razona por dicho tribunal, en esencia, que ya a primera vista causaba extrañeza la escritura pública de cesión de bienes, pues el marido de la actora se había valido de los poderes otorgados por ella cuando el realidad ésta podía haber comparecido ante el notario para prestar su consentimiento personalmente y, además, se transmitían bienes por una deuda muy inferior al valor de aquellos; que se daban los requisitos de anulabilidad de los contratos traslativos; que la cesión de los bienes por el marido de la actora, dado el régimen de separación entre ellos y la utilización de poderes generales por aquél, se hizo "por un precio inferior aproximadamente en dos tercios de su valor real", lo que revela que dicha cesión respondió a la "evidente intimidación del ejercicio contra el mismo de acciones penales por delito de apropiación indebida"; que así resultaba de la confesión judicial del demandado gerente de la mercantil codemandada, explicando en dicha confesión su acuerdo con el esposo de la actora para que éste pagara la deuda con sus bienes, reconociendo que "jamás se concretó ni el valor de los bienes muebles ni de la vivienda ni del coche, sino únicamente el montante de la supuesta deuda" o, en fin, que la escritura de hipoteca anterior a la cesión de los bienes se dejó sin efecto, antes incluso del primer vencimiento del préstamo, para en su lugar "recibir mediante escritura pública la finca, cuyo valor pericial era tres veces superior al de la deuda, amén de bienes muebles y coche"; que sin necesidad de acudir a otras pruebas era evidente que en los contratos de cesión "subyace una intimidación evidente y manifiesta para obtener así tanto sus bienes como los de su esposa de la que el Sr. Andrés tenía poderes, y ello se deduce de la actuación realizada a espaldas de la actora y de la adquisición fraudulenta del patrimonio familiar, por cantidad que alcanza a un tercio de su valor real, dato pericialmente contrastado"; y que a todo ello se unía el documento privado de 30 de marzo de 1998 por el que el esposo de la actora había admitido recibir 500.000 ptas. en efectivo y un pagaré por importe de 1.000.000 de ptas. "como final del pago de los muebles y enseres de mi casa" cuando, según la prueba pericial practicada para mejor proveer, tales bienes se habían tasado en 5.203.000 ptas. pero puntualizando el perito que su precio de adquisición sería incluso "superior en torno a tres veces más".
Contra la sentencia de apelación recurren conjuntamente en casación esos mismos demandados- apelantes mediante cuatro motivos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881.
SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se funda en infracción del párrafo segundo del art. 1267 en relación con los arts. 1265 y 1300, todos del CC, por aplicación indebida, y del párrafo tercero de aquel art. 1267 por no haber sido aplicado. Según la parte recurrente, la inminencia del mal temido por el esposo de la actora sería incompatible con la persistencia de la intimidación incluso durante la tramitación del proceso, ya que permaneció siempre en rebeldía. Se alega que entre el 20 de junio de 1997 y el 30 de marzo de 1998, es decir durante un periodo de más de nueve meses, el marido de la actora firmó hasta cuatro documentos, y luego ha permanecido inactivo sin comparecer en el proceso. Se aduce también que con arreglo a la doctrina de esta Sala no puede constituir intimidación el ejercicio de acciones penales por delito de apropiación indebida y, finalmente, que tampoco por la edad y condición del esposo de la actora cabía apreciar intimidación, dado que "es un padre de familia con amplia experiencia en el ámbito mercantil, que según la propia parte demandante desempeñaba el puesto de jefe de ventas de la sociedad codemandada", constando además que anteriormente había sido contable de una empresa de calzados y luego intermediario en la venta de una promoción de viviendas.
Pues bien, el motivo así planteado ha de ser desestimado. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala sobre la intimidación consistente en la amenaza de un proceso penal u otra actuación judicial tiende a no apreciar dicho vicio del consentimiento desde la consideración general de que cuando los hechos son ciertos su denuncia o persecución penal no constituye un mal injusto, de suerte que la amenaza de denunciarlos no sería ilícita por no concurrir el elemento de su antijuridicidad (SSTS 21-6-43, 11-3-85 y 21-10-05 entre las más significativas); como también lo es que el grado invalidante de la intimidación tiene que medirse en función de las circunstancias ambientales y personales de quien la sufre, siendo aquél tanto menor cuanto mejor sea la posición social, cultural y económica de quien se diga intimidado (SSTS 21-3-50, 21-3-70 y 16-7-91 ). Pero no es menos cierto que tales consideraciones generales se matizan con importantes puntualizaciones que, en lo que aquí importa, excluyen el chantaje como medio legítimo de obtener el consentimiento contractual. Así, una sentencia próxima a la ya citada de 1943, la de 21 de marzo de 1950 igualmente citada en relación con las condiciones personales del sujeto intimidado, ya recalcó que "si bien en ciertas ocasiones el ejercicio de aquella facultad [la de promover un procedimiento judicial contra la persona a quien se pretende intimidar] es justa y legítima por constituir un derecho de quien anuncia su utilización que por una u otra vía pretende obtener lo que le es debido, en otras se convierte en un verdadero chantaje con trascendencia notoria en distinta esfera jurisdiccional", concluyendo que "para que el ejercicio de este medio intimidatorio sea justo no basta con que el que lo utilice tenga derecho a hacer lo que anuncia, sino que es preciso que con la amenaza pretenda obtener lo que conseguiría también mediante el proceso judicial con que intenta intimidar". Incluso la propia sentencia más especialmente citada en apoyo del motivo, de 11 de marzo de 1985, se cuida de advertir que la utilización del proceso penal no debe ser abusiva, y para descartar que en el caso examinado se dieran los aspectos fundamentales del acto intimidante atiende también a que no se había evidenciado que el proceso penal respondiera a "una intención de originar un mal que condujera a la ineludible necesidad... de aceptarlo... para evitar mayores y más graves males" ni tampoco "que los recurridos pretendieran coactivamente la obtención de ventajas o mejoras con relación a convenios concertados". Y entre las sentencias más recientes, la de 21 de octubre de 2005, que expone de forma completa la doctrina de esta Sala sobre la intimidación en relación con un caso que guarda ciertas similitudes con el ahora examinado, rechaza que se diera tal vicio del consentimiento en la constitución de una hipoteca sobre la vivienda conyugal para evitar el proceso penal contra el marido por haberse apropiado dinero del Banco en que trabajaban él y su esposa pero recalcando que el acuerdo del Banco fue "con el matrimonio", que no se había probado la amenazar de despido de la esposa, que ésta no había actuado en sentido contrario a sus intereses y que el compromiso contraído no era "desproporcionado".
Basta entonces con comparar el caso allí resuelto con el aquí examinado para concluir que en este último sí se dio la intimidación con todos sus requisitos de amenaza injusta o ilícita, mal inminente y grave, prestación de consentimiento contractual y nexo causal. Podría tal vez admitirse que no fue desproporcionado con la situación el rudimentario reconocimiento manuscrito de deuda de 20 de junio de 1997, primero de los documentos invocados en el alegato del motivo, en virtud del cual el esposo de la actora manifestaba entregar la posesión de su casa al demandado gerente y administrador único de la mercantil codemandada con la condición de darle "todas las facilidades para crear una hipoteca de máximo y pagarle 16 millones de pesetas". Cabría igualmente considerar en hipótesis que tampoco fue desproporcionado el reconocimiento de deuda con constitución de hipoteca sobre una de las fincas registrales hecho en escritura pública otorgada tan solo seis días después, segundo de los documentos invocados en el motivo. Pero lo que ya resulta de todo punto desproporcionado, abusivo e incluso hiriente para cualquier persona, es que a los pocos días de vencido el plazo para el primer pago parcial de la deuda allí reconocida (6 de julio de 1997) se otorgara el 14 de julio de 1997 la escritura pública por la que el esposo de la actora, a espaldas de ésta y valiéndose de un poder general que la misma le había otorgado en 1989, reconociera adeudar a la mercantil demandada, representada por su administrador único también demandado, 35 millones de pesetas, y en pago de esta deuda le cediera el patrimonio inmobiliario familiar valorado en más de 100 millones de pesetas; como más abusivo aún fue que el 30 de marzo de 1998 la mercantil demandada y su administrador codemandado, no satisfechos con lo que hasta entonces habían obtenido, lograran que el esposo de la actora, precisamente el mismo día en que esta última tuvo que abandonar su hogar, les vendiera por 1.500.000 ptas., según el último documento invocado en el propio motivo, todos los muebles y enseres de la casa, pericialmente valorados en 5.203.000 ptas. y comprados en su día por aproximadamente tres veces más.
Lo que hubo, pues, no fue una advertencia de que se ejercitaría legítimamente el derecho a promover la acción de la justicia si no se enjugaba la deuda sino, muy claramente, un chantaje para quedarse con todos los bienes del matrimonio a espaldas de la esposa demandante. Es más, la sucesión de documentos invocada en el motivo viene a demostrar precisamente lo contrario de lo que pretende la parte recurrente, ya que la proximidad entre ellos es altamente expresiva de la intensidad de la coacción a que fue sometido el esposo de la actora, cuyas condiciones personales, empleado de los otros dos demandados que se había apropiado de dinero y mantenía un nivel de vida probablemente muy por encima de sus posibilidades ignorándolo su esposa, lejos de fortalecerle frente a la coacción le hacían más sensible a ella, como demuestra la circunstancia de que acabara entregando incluso el automóvil que estaba a nombre de su esposa.
De ahí, en definitiva, que con la amenaza se consiguiera mucho más de lo que la mercantil demandada y su administrador codemandado habrían podido obtener denunciando al esposo de la actora (SSTS 21-3-50 y 21-10-05 ), dada la separación absoluta de bienes bajo la que se regía económicamente el matrimonio, y de ahí, por tanto, que se entiendan concurrentes todos los elementos de la intimidación como vicio del consentimiento.
TERCERO.- El segundo motivo del recurso, fundado en infracción del párrafo primero del hoy derogado art. 1232 CC en relación con el párrafo tercero del art. 580 LEC de 1881 y con la jurisprudencia, impugna la sentencia recurrida porque, en opinión de la parte recurrente, habría dado por probada la intimidación con base en la respuesta del administrador correcurrente a tres posiciones en el acto de su confesión judicial, deduciendo el tribunal consecuencias ajenas a lo únicamente admitido por el confesante.
Así planteado, el motivo carece de consistencia y por ello debe ser desestimado, ya que el razonamiento del tribunal sentenciador sobre la suficiencia de esa prueba de confesión judicial para demostrar por sí sola la intimidación no deja de ser una figura meramente retórica, pues las consideraciones sobre la confesión judicial vienen precedidas de toda una serie de razonamientos tanto sobre los negocios jurídicos reflejados en los documentos incorporados a las actuaciones como sobre los precios allí plasmados en relación con el valor real de los bienes, del mismo modo que a continuación de esos mismos razonamientos se añaden otros sobre la transmisión de los muebles y enseres de la casa en otro documento también incorporado a las actuaciones o sobre el valor de tales bienes según la prueba pericial. En suma, que el tribunal diera relevancia a la respuesta que admitía no haberse tasado los bienes sino sólo la deuda, o a la que reconocía el acuerdo de que la hipoteca simultánea al reconocimiento de deuda de 26 de junio de 1997 quedara sin efecto antes incluso del primer pago, no implica infracción alguna del art. 1232 CC sino, pura y simplemente, aplicación de la reiterada y muy conocida doctrina de esta Sala sobre la valoración de la prueba de confesión judicial en relación con las demás pruebas, siendo en verdad sobremanera significativo para el juicio sobre la intimidación, en función de si la amenaza de proceso penal era o no abusiva, el que se fijara el importe de la deuda y sin embargo se prescindiera por completo del valor real de todos los bienes que se cedían para evitar dicho proceso penal.
CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce prácticamente por sí solo a desestimar el tercer motivo del recurso, fundado en infracción del también hoy derogado art. 1233 CC, ya que en modo alguno la referida confesión judicial se dividió en contra del confesante, como se pretende en el motivo subrayando que también afirmó el confesante tanto la existencia de un acuerdo para la cesión de los bienes como la participación de la propia demandante en tal acuerdo. En primer lugar, porque la existencia de acuerdo no excluye que el consentimiento esté viciado por la intimidación; y en segundo lugar, porque el conocimiento por la actora de los tratos entre su marido y el otro demandado es un hecho distinto de si se tuvo o no en consideración el valor real de los bienes objeto de cesión, siendo así que según la doctrina de esta Sala sobre el citado art. 1233 la confesión sí puede dividirse cuando se refiera a hechos diferentes o cuando una parte de la misma esté probada por otros medios (SSTS 10-4-87 y 13-6-88 entre otras), y tal doctrina resulta plenamente aplicable al caso porque, de un lado, la prueba pericial demostró la extraordinaria desproporción entre la deuda reconocida y el valor real de los bienes transmitidos para saldarla y, de otro, la actuación continuada del marido de la actora valiéndose del poder otorgado por ésta es un dato de significado probatorio opuesto al hecho de que la actora estuviera al tanto de todas las operaciones, ya que en tal caso habría podido concurrir personalmente al otorgamiento de la escritura de reconocimiento de deuda y de la posterior escritura de cesión de los inmuebles.
QUINTO.- Finalmente, el quinto y último motivo del recurso, fundado en infracción del también hoy derogado art. 1253 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, carece de posibilidad alguna de prosperar porque, según su alegato, el tribunal sentenciador habría presumido sin base alguna el desconocimiento por la actora de los tratos entre su esposo y el codemandado y, además, como la intimidación sólo la sufrió aquél, la actora habría convalidado las transmisiones al conocer la firma de los documentos correspondientes y consentir su otorgamiento, argumentación artificiosa por demás porque, en primer lugar, el conocimiento por la actora de aquellos tratos tampoco habría excluido que, de consentir las transmisiones de los bienes por un tercio de su valor, su consentimiento estuviera viciado por la intimidación consistente en que su marido acabara siendo condenado por delito de apropiación indebida; y en segundo lugar, el desconocimiento de la actora se desprende no sólo de que las escrituras de constitución de hipoteca y de cesión de los bienes se otorgaran sin su intervención personal y directa sino también del propio curso de los acontecimientos, a todo lo cual se une, de un lado, que siempre persistiría la exagerada desproporción entre el importe de la deuda reconocida y el valor de todos los bienes transmitidos, dato claramente demostrativo de lo abusivo de la amenaza de denunciar y de la obtención por la mercantil demandada y su administrador de mucho más de lo que mediante un proceso penal habrían podido lograr como beneficio propio y, de otro, que incluso podría haberse planteado una falta total de consentimiento de la esposa por la extralimitación de su marido en cuanto mandatario sometido a coacción por los otros dos demandados que eran conscientes de tal extralimitación.
SEXTO.- No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881, imponer a la parte recurrente las costas y la pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
FALLAMOS
NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. Antonio de Palma Villalón, en nombre y representación de D. Luis Antonio y la mercantil AKRAZAHARA S.L., contra la sentencia dictada con fecha 28 de julio de 2000 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, en el recurso de apelación nº 280/00, imponiendo a dicha parte las costas causadas por su recurso de casación y la pérdida del depósito constituido.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Juan Antonio Xiol Ríos.- Francisco Marín Castán.- Encarnación Roca Trías.-FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marín Castán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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04.07.2009 
