ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO   

            La custodia compartida en Estados Unidos    

             (Una visión para aprender y aprehender)

José Luis SaJosé Luís Sariego, Abogado de Familia

Sevilla, noviembre 2010

Tras la aprobación de la ley de Aragón y la Valenciana sobre el establecimiento de la custodia compartida de los hijos, y habiendo tenido contacto con este fenómeno de la custodia compartida en EE.UU. y en España por mi labor profesional, me he decidido a facilitar a quienes interese este pequeño estudio de derecho comparado.

En este artículo vamos tan sólo a hacer valoraciones  y verter opiniones sobre si es mejor o peor para los hijos cuyos progenitores se separan o divorcian, el establecer la custodia compartida de los mismos, o la exclusiva, en esta parte introductoria.

Reflexionamos sobre la siguiente pregunta ¿Por qué en los EE.UU., que llevan tantos años de experiencia en divorcios, se han ido aprobando leyes a favor de la custodia compartida o de los planes de crianza? 

Hemos cogido las leyes estatales de los distintos estados de la unión de los EE.UU. de América del Norte, y comprobar qué dicen los legisladores y jueces de cada uno de estos estados desde el  punto de vista legal y jurisprudencial sobre qué es lo mejor para los niños cuyos padres se divorcian o separan legalmente, y cómo se organiza  la vida de estos niños tras el divorcio, así como han decidido que este tipo de disputas debe resolverse, desde el punto de vista legislativo y jurisprudencial.

Veremos que hay estados que establecen la mediación obligatoria, como requisito previo a la interposición de la demanda, e incluso sin ser obligatoria, existe una cultura de la mediación y conciliación previa que ni tan siquiera se obliga a las partes, pero si se valora el hecho de haberlo intentado. Hay estados tan avanzados como Luisiana en donde el tribunal puede ordenar a los padres a asistir a un seminario para padres divorciados, para que aprendan a ser padres divorciados, y buscar mejores soluciones a sus conflictos. Se denominan Escuelas de Divorcio en algunos casos.

Algunos estados apenas regulan el tema de la custodia  y lo dejan en manos del  juez o de los informes de los servicios sociales. Otros estados, obligan a los progenitores a formular una declaración de los derechos de sus hijos (Delaware) frente al divorcio, para que sea admitida la demanda, comprometiéndose a no utilizar a los niños en estos casos, y declarando conocer las consecuencias legales (pérdida de la custodia) en caso de hacerlo.

Hay estados que exigen demostrar la dedicación previa en la crianza de los hijos para poder solicitar la custodia compartida, y para que los tribunales puedan valorar dicho factor entre otros muchos, entre ellos Minnesota.

Uno de los mayores avances en la legislación de divorcios con hijos en los últimos años, es el requisito del plan parental o plan de crianza de los hijos.

Hay un Estado, Washington, que ha eliminado los términos custodia y visitas en su legislación y ha introducido un término nuevo: el plan de crianza o plan parental.  A la hora de presentar una demanda de divorcio, en algunos estados es preceptivo presentar un plan parental y de crianza de los hijos, proponiendo cosas tan dispares como quien y de qué forma se van a organizar no sólo el tiempo de cuidado y atención diaria de los hijos, sino de qué forma se llevaran a cabo las atenciones a nivel educativo, temas de salud, actividades extraescolares, colonias, campamentos, etc. En dicho plan, en algunos estados, se prevé la necesidad de establecer cómo se van a afrontar los gastos de todo ello, y la forma de cómo se va a pagar y como cada progenitor va a contribuir a dichos gastos, como ocurre en Código de California. Incluso en algún estado se prevé que dicho plan incluya con qué mecanismos se van a resolver los conflictos futuros, que no deben ser los judiciales.

Tras décadas donde los padres eran considerados meros proveedores de la manutención de sus hijos y poco más, y tras los múltiples estudios que se han ido elaborando sobre las nefastas consecuencias del crecimiento de niños y niñas sin una figura paterna presente en sus vidas, tras un divorcio, muchos estados de la unión han ido reconociendo el papel fundamental de la presencia de la figura paterna en la vida de estos hijos del divorcio, para un mejor y más adecuado desarrollo de los mismos. Todo ello, unido al fundamental desarrollo de tesis feministas que han logrado incorporar la igualdad de trato en estos casos, huyendo de las tesis decimonónicas de los S. XIX y XX que seguían manteniendo a las mujeres (madres) bajo el rol tradicional de ser cuidadoras en exclusiva de la prole, tras el divorcio.

Gracias a las aportaciones de las asociaciones de mujeres feministas y de padres comprometidos con la paternidad, e incluso gracias a los movimientos de homosexuales, se ha logrado en muchos estados de la unión, el reconocimiento de la custodia compartida entendida como la forma de compartir el cuidado y crianza de los hijos tras el divorcio de sus progenitores.

Lo más negativo que hemos encontrado en nuestro estudio es la consideración del hecho que la acusación de malos tratos o de abusos es suficiente en algunos estados, para descartar la custodia compartida de entrada. Aunque hay jurisprudencia que establece que cuando la acusación resulta ser falsa, quien acusó en falso pierde el derecho de custodia de forma automática (punto 15 del estatuto del estado de Maine,  ley de Dakota del Norte o la de New Hampshire).  De ello, ha surgido un nuevo fenómeno en los EEUU, que consiste en el rapto de los hijos por parte de quien acusó falsariamente al otro de malos tratos o abusos, antes de que le quiten los hijos las autoridades. Así el número de niños raptados por sus progenitores en los EEUU se ha sextuplicado en la última década, siendo los raptores en un cerca del 85% las madres, y el resto padres y otros familiares. Curiosamente, en Europa se está “importando” estas ideas preconcebidas de que la denuncia previa basta para no dar la custodia compartida, con nefastas consecuencias, tal como ha ocurrido en los EEUU. Hoy por hoy, en los estados de la unión se está reconsiderando por los tribunales este tipo de abusos de denuncias sin causa, para obtener beneficios, incluso llegando algunos estados a regular, penas muy duras para quién usa estos mecanismos legales ilícitos.

Lo más positivo para quien escribe este articulo, es llegar a la convicción que la lucha por la igualdad de trato efectiva, llevada a sus consecuencias legales últimas, han dado fruto a un menor nivel de conflictos y problemas, del que han salido beneficiados miles de hombres y mujeres, pero lo que es mejor, miles y miles de niños y niñas, que han podido evitar sufrir más de lo necesario, tras el divorcio de sus progenitores, tal y como ocurría antes del establecimiento de la custodia compartida en la mayoría de los estados de los EE.UU.     

Por último, nos parece muy interesante normas de algunos estados que obligan a los padres a establecer las propias normas reguladoras de los posibles cambios de circunstancias que se puedan producir en el futuro, y que afecten al derecho de los hijos a estar con ambos progenitores.  Este tipo de normas logra que muchos padres eviten gastos innecesarios de nuevos pleitos cada vez que se produce un cambio de circunstancias. Si observamos algunas sentencias en este sentido, se aprueban clausulas de revisión de pensiones, o de  pérdida automática de pensión por parte de un progenitor por vivir con otra persona, o pérdida de custodia en solitario por cambiar de domicilio que entrañe cambio de condado.

En todo caso, se establece como una solución muy pacifica, en muchos estados, para que ante estos cambios de circunstancias, las partes acudan de forma obligatoria a un servicio de mediación previo, antes de tener que acudir a un tribunal.

En muchas sentencias se valora muy positivamente a la hora de decidir el progenitor más adecuado o a la hora de establecer la custodia compartida, el hecho de que exista un progenitor que facilite mucho la colaboración en la resolución del conflicto y haya mostrado su interés en compartir al máximo, la colaboración y compromiso personal y profesional, así como facilitar contacto de los hijos con ambos progenitores.

Por último añadir que, existe un esfuerzo federal para llegar a intentar poner de acuerdo a todos los estados en cuanto a la aplicación de determinados conceptos de forma unitaria en los tribunales, tales como: residencia legal, residencia habitual, custodia conjunta, plan de crianza, concepto de maltrato a menores, rapto de menores intrafederal, interferencias parentales, etc., con el objeto de ir aunando jurisprudencia coherente entre los distintos estados de la unión. Así por ejemplo, se puede consultar el UNIFORM CHILD CUSTODY JURISDICTION AND ENFORCEMENT ACT (1997).

Veamos ahora la regulación de forma breve que ha hecho cada estado de los EEUU en relación a la custodia compartida, y referencias de cada de ellas.

ALABAMA

Código de Alabama 1975, Estatuto de Alabama 2001 Título 30, capítulo 3 Definiciones de la Sección 30-3-151.

A los efectos de este artículo las siguientes palabras tendrán los siguientes significados:

La custodia compartida, Custodia legal conjunta y custodia física conjunta.

CUSTODIA LEGAL CONJUNTA. Ambos padres tienen iguales derechos y responsabilidades para las decisiones importantes relativas al niño, incluyendo, pero no limitado a la educación de los niños, la atención de la salud y la formación religiosa. El Tribunal podrá designar a uno de los
padres a tener competencia exclusiva para tomar ciertas decisiones mientras ambos padres mantienen igualdad de derechos y responsabilidades para otras decisiones.
CUSTODIA FÍSICA CONJUNTA. Custodia física es compartida por los padres de una manera que asegure que el niño frecuente y sustancial contacto con cada progenitor. Custodia física conjunta no necesariamente la custodia física de duraciones iguales de tiempo.
CUSTODIA LEGAL ÚNICA. Uno de los padres tiene la exclusiva de los derechos y las responsabilidades para tomar decisiones importantes sobre el niño, incluyendo, pero no limitado a la educación de los niños, la atención de la salud y la formación religiosa.
CUSTODIA FÍSICA ÚNICA. Uno de los padres tiene custodia física única y el otro progenitor tiene derechos de visitas salvo disposición en contrario establecidas por el Tribunal.


La custodia de los hijos del matrimonio puede ser concedida a uno de los progenitores. Los factores a tener en cuenta, en este caso son:

1.       La edad y el sexo del niño.

2.       La seguridad y el bienestar del niño.

3.       El carácter moral de los padres.


Los deseos del niño son también un factor a considerar. Está prohibido dar la custodia a cualquier persona que ha ejercido violencia contra un cónyuge o un niño, incluyendo el PAS (SAP). En los casos de denuncia por abusos, el juez estará obligado a considerar los antecedentes de violencia doméstica y no puede valorarse el hecho de que un padre o cónyuge se haya trasladado para evitar abusos, salvo que queden debidamente acreditada su existencia.
Alabama, oficialmente favorece la custodia compartida (custodia física pero no igual) si se valora como interés superior del niño y los padres están de acuerdo. Factores a tener en cuenta son:

1.- acuerdo de custodia de los padres

2. cooperación de los padres

3. capacidad de los padres para estimular el amor y la distribución de tiempos equitativa

4. Toda la historia de abuso, en caso de que lo hubiera

5. La proximidad geográfica del domicilio de los padres


La custodia compartida puede ser otorgada una vez valorados los anteriores puntos. Sin embargo, si la esposa abandona al marido y los hijos tienen más de 7 años de edad, se concede la custodia al marido en exclusiva si se le considera adecuado, pero no a la inversa, ya que a las madres no hay que valorar su idoneidad. Los abuelos tienen derecho a solicitar los derechos de visita de sus nietos de forma independiente.

ALASKA

Estatuto, Diciembre, 2007  Titulo 25, capitulo 30

La custodia depende y se prioriza siempre basándose en el interés superior del niño.

Los factores a tener en cuenta son:

1.       La capacidad y el deseo de cada padre para satisfacer las necesidades del niño

2.       las necesidades físicas, emocionales, mentales, religiosas y sociales del niño

3.       La preferencia del niño (si el niño es mayor de edad y capacidad suficientes)

4.       El amor y el afecto entre el niño y cada padre

5.       La longitud de tiempo que el niño ha vivido en un ambiente estable y satisfactorio y la conveniencia de mantener la continuidad

6.       El deseo y la capacidad de cada uno de los padres para permitir una relación frecuente abierta y amorosa entre el niño y el otro padre. (posibilidad de que las madres puedan negarse a la c.c.)

7.       Cualquier evidencia de violencia doméstica, abuso infantil, negligencia o abuso conyugal

8.       Cualquier evidencia de abuso de sustancias que afecta al bienestar físico o psíquico del niño

Ninguno de los padres tiene prioridad de antemano al derecho a la custodia. Estatuto de Alaska; Sección 25.24.150.


La custodia compartida puede ser otorgada, si es el interés superior del niño. Para la custodia compartida sea adjudicada, el tribunal debe considerar los siguientes factores:

1. Las necesidades del niño y la educación

2. Cuando un padre tenga conocimientos especiales de las necesidades especiales del niño

3. Ser aconsejado por un mediador neutral (nombrado por el tribunal)

4. El reparto y disponibilidad física de los padres para estar con el niño

5. La proximidad física de los padres en lo que respecta al lugar donde el niño vive y donde el niño va a asistir a la escuela

6. La ventaja de mantener al niño en la comunidad donde él o ella reside actualmente

7. Si la custodia compartida realmente logra un contacto más frecuente o permanente entre el niño y los padres

8. La duración del tiempo que el niño ha vivido en un ambiente estable y satisfactorio y la forma de conveniencia, a fin de mantener su continuidad

9. La aptitud e idoneidad de cada uno de los padres (incluyendo cualquier evidencia de abuso de sustancias)

10. Cualquier historia de violencia por parte de cualquiera de los padres

11. La preferencia del niño (si el niño es mayor -7 años- y tiene capacidad suficiente)

12. La estabilidad de la casa de cada padre

13. Cualquier otro factor relevante

Estatutos de Alaska; Sección 25.20.090.

No establece, por tanto la custodia compartida como preferente, sino que solo se habla del tribunal determinará a quien se le otorga la custodia o que según se cumplan una serie de requisitos se puede dar la c.c.  En Alaska las madres suelen poner obstáculos a la custodia compartida en los tribunales, alegando que no se cumplen los requisitos establecidos en la ley. Existe un servicio que consiste en nombrar un abogado público que defiende los derechos de los niños, cuyos padres luchan por su custodia. En cuestión de manutención de los niños, es quién no tiene la custodia quien debe pagar los gastos al otro progenitor. En  casos de c.c. cada progenitor abona los gastos del niño proporcionalmente a sus ingresos.

ARIZONA


Estatuto del Estado, Título 25, capitulo 4 25-403.01. sobre la custodia exclusiva y la custodia compartida

A. En la adjudicación de la custodia de los hijos, el tribunal podrá decretar la custodia exclusiva o la custodia compartida. No se da prioridad a un modelo sobre otro. El tribunal, al determinar la custodia no podrá otorgar la custodia exclusiva por razón de sexo del progenitor. Esto es, que se prohíbe la discriminación positiva a favor de las madres como ocurre en otros estados.

B. El tribunal podrá dictar una sentencia de custodia compartida contra la opinión de uno de los padres, si el tribunal considera que la C. compartida es conforme con el interés superior del niño.

Para determinar si la custodia compartida es el interés superior del niño, el tribunal
tendrá en cuenta los factores prescritos en la sección 25-403, inciso A y todas las características siguientes:

1. El acuerdo o la falta de un acuerdo por los padres sobre la custodia compartida.
2. Si la falta de los padres de acuerdo es razonable o está influenciado por un problema no relacionado con el interés superior del niño.

3. Las capacidades de pasado, presente y futuro de los padres a cooperar en la toma de decisiones sobre el niño en la medida requerida por el orden de custodia compartida.

4. Si el acuerdo de custodia conjunta es logísticamente posible.

C. El tribunal puede dictar una sentencia de custodia compartida de un niño, si ambos padres están de acuerdo y presentar un plan de crianza por escrito y el tribunal encuentra esa propuesta como el mejor interés superior del niño. El tribunal puede aprobar la custodia legal conjunta, con o sin aprobar la custodia física conjunta.

25-403.02. Planes de educación de los hijos

A. Antes de que se adjudique la concesión de la custodia compartida, los padres deberán presentar un plan de crianza propuesto que incluya al menos lo siguiente:

1. Los derechos y responsabilidades que aporta cada progenitor para el cuidado personal del niño y de las decisiones en áreas tales como educación, salud y formación religiosa.

2. Un programa de la residencia física del niño, incluyendo días festivos y vacaciones escolares.
3. Un procedimiento por el cual los cambios propuestos, los desacuerdos y las presuntas infracciones pueden ser mediados o resueltos, que puede incluir el uso de los servicios de conciliación o de asesoramiento privado de mediación.

4. Un procedimiento para la revisión periódica de las cláusulas del plan por los padres.
5. Una declaración de que las partes reconocen que la tutela conjunta no significa necesariamente que el tiempo de crianza sea en tiempos al 50%.

6. Una declaración de que cada parte ha leído, entendido y cumplirá con los requisitos de notificación de la sección 25-403.05, inciso B.

B. Si los padres no pueden ponerse de acuerdo sobre cualquiera de los puntos anteriores, el tribunal decidirá sobre ese punto concreto. El tribunal incluso podrá determinar otros factores no establecidos en el punto anterior, como por ejemplo prohibir salir del estado sin conocimiento del tribunal, o que paguen los gastos del niño en una cuenta conjunta o cualquier otra circunstancia.

Para la manutención de los hijos en este estado, se tiene en cuenta los ingresos de cada progenitor, y se calculan los gastos de cada niño y los progenitores pagan en función de sus ingresos, tanto en custodia exclusiva como en custodia compartida.  Secciones 25 a 320.

Es muy importante para los tribunales de este estado, es que uno de los factores que deciden la custodia compartida es que exista al menos un progenitor que favorezca en su plan de crianza el máximo contacto del otro con el hijo. Es importante, a su vez, en este estado que los abuelos y bisabuelos podrán concederse los derechos de visita.

Estatuto Revisado de Arizona; Título 25, capítulo 401 y Jurisprudencia aplicable.

ARKANSAS


Código de Arkansas 1987, Título 9, Capítulo 13-101 y Jurisprudencia de Arkansas


La custodia del niño se otorga en base al bienestar y el interés superior del niño, después del examen de los siguientes factores:

1. Las circunstancias de los padres y el niño

2. La naturaleza del caso

3. Cuál de los padres es más probable que permiten el contacto frecuente y continuo con el otro padre

4. Todo acto de violencia doméstica

En cuanto al sustento se utiliza el criterio de la proporcionalidad de los ingresos de uno y otro. No existe plan de crianza, aunque se puede proponer ante el tribunal. Fundamentalmente es la Jurisprudencia quien lleva adelante el avance de la custodia compartida en Arkansas, frente a la escasa regulación legal.

Código de Arkansas 1987, Título 9, Capítulo 13-101 y Arkansas Jurisprudencia.

CALIFORNIA


Código de California, Titulo 3, secciones 3011, 3020, 3024, 3040, y 3042

La custodia conjunta o custodia exclusiva podrán concederse sobre la base de los mejores intereses del niño y de los siguientes factores:

1. La preferencia del niño, si el niño tiene suficiente edad y capacidad suficientes
2. El deseo y la capacidad de cada uno de los padres para permitir una relación frecuente abierta y amorosa entre el niño y el otro padre

3. la salud, la seguridad y el bienestar del niño

4. Cualquier historia de abuso de menores o cónyuge por cualquier persona que pide la custodia o que haya tenido alguna relación con el niño, incluyendo cualquiera que la familia de los padres

5. La naturaleza y cantidad de contacto con ambos padres

6. Cualquier uso habitual y continuado de alcohol o sustancias controladas ilegales

La mala conducta (divorcio culpable) marital también puede ser valorada por el tribunal. La custodia se otorga en el siguiente orden de preferencia:

1.       A ambos padres conjuntamente

2.       Para cualquiera de los padres

3.       Para la persona en cuya casa el niño ha estado viviendo

4.       Para cualquier persona que se considere por el tribunal adecuado para brindar atención adecuada y apropiada y la orientación para el niño

Sin embargo, no se presume que la custodia compartida es necesariamente la mejor opción, a menos que haya un acuerdo entre los padres sobre la custodia compartida. Está prohibida la discriminación por razón de sexo. El tribunal puede ordenar a un padre para dar al otro padre aviso de 30 días de cualquier plan para cambiar la residencia de un niño. En California, es preferente la custodia compartida, aunque se valoran los acuerdos que los padres habían tenido durante la convivencia. Existe en otro articulado, la cuestión del plan de crianza y de la mediación obligatoria previa a la interposición de demanda.

COLORADO

Estatutos Revisados de Colorado, Artículo 10, Secciones 14-123, 14-124 y 14-129

La custodia conjunta o custodia exclusiva se determinará en relación con el interés superior del niño, sin tener en cuenta el sexo de los padres, y después de considerar los siguientes factores:

1.       La preferencia del niño

2.       El deseo y la capacidad de cada uno de los padres para permitir una relación frecuente abierta y amorosa entre el niño y el otro padre

3.       Los deseos de los padres

4.       La adaptación del niño a su hogar, la escuela y la comunidad

5.       La salud mental y física de todas las personas involucradas

6.       La relación del niño con los padres, hermanos y otros familiares importantes

7.       Cualquier abuso de abuso de menores o cónyuge por cualquiera de los padres

8.       Si la participación más allá de un padre con el niño refleja un sistema de valores, compromiso de tiempo, y el apoyo mutuo

9.       La proximidad física de los domicilios de las partes entre sí

10.   La capacidad de cada parte de poner las necesidades de los niños delante de sus propias necesidades

Las visitas pueden ser restringidas si existe un peligro para el niño.

La custodia compartida puede adjudicarse a la petición de ambos padres, si presentan un plan razonable para la custodia. El plan presentado a la corte por la custodia compartida debe abordar las siguientes cuestiones:

1. La ubicación de cada padre

2. Los períodos de tiempo durante el cual cada padre tendrá la custodia física del niño

3. La residencia legal del niño

4. Los planes educativos del niño

5. formación religiosa del niño, en su caso

6. el reparto de los tiempos de cuidado en salud

7. la contribución económica de cada padre para cubrir las necesidades del niño

8. propuesta de reparto de alojamiento alterno y vacaciones

9. Cualquier otro factor que afecta la salud física o emocional o el bienestar del niño

Las posibilidades de obtener la custodia compartida se ven prácticamente garantizadas si se lograr demostrar ante el tribunal que de dan los siguientes factores que intervienen en las decisiones de custodia estándar y en los factores adicionales siguientes:

1.       La capacidad de los padres a cooperar y tomar decisiones en conjunto son reales.

2.       Si el patrón anterior de la participación de los padres con el niño refleja un sistema de valores y el apoyo mutuo que indica la capacidad de los padres como custodios conjuntos para proporcionar una relación positiva y nutritiva con el niño

3.       Si la adjudicación de la custodia compartida promoverá un contacto más frecuente o permanente entre el niño y cada uno de los padres

Existe en este estado, una forma de resolver la c. compartida fundamentada en que quien quiera obtenerla en un futuro deberá comportarse durante la relación de una forma igualitaria y respetuosa. Quien no acredite ser así, puede perder el derecho a la c. compartida e incluso a la custodia exclusiva. Es uno de los estados de USA que hay mas familias de padres masculinos con custodias exclusivas, porque las madres no fueron capaces de demostrar su incapacidad, y quien acusa al otro progenitor de ello y no lo demuestra se le considera un mal modelo educativo. No se supone en ningún caso que las madres se han dedicado a la crianza de los niños, como ocurre en España.

CONNECTICUT


Estatutos Generales de Connecticut; 46 ter del título, capítulos 56, 56 bis, 56 ter y 84.

La custodia conjunta o custodia exclusiva se otorga basándose en el interés superior del niño y de los siguientes factores:

1. Las causas para la disolución del matrimonio y si estas causas son relevantes para el interés superior del niño

2. Los deseos del niño si el niño tiene edad suficiente y es capaz de formar una elección inteligente

No hay otras directrices específicas para la consideración de la custodia compartida. Existe la presunción de que la custodia compartida es conforme al interés superior del niño si ambos padres han acordado la custodia compartida durante la convivencia, esto se acredita que ambos se han ocupado de la crianza de los hijos, en sus distintas facetas.   

Normalmente se parte de la base que la custodia compartida es lo mejor para los niños, por lo que sólo se discute en los divorcios por el reparto de los bienes y por, cómo cada progenitor va a sostener a los hijos, en función de sus ingresos.

En este estado el nivel de conflicto por la lucha de los hijos es muy bajo, salvo cuando se usa el método de la denuncia sin fundamento, para obtener beneficios colaterales en el divorcio.

DELAWARE


Código de Delaware; Título 13, capítulos 722 y 1507.

La custodia conjunta o custodia exclusiva de los hijos únicos se otorgan en base a los mejores intereses del niño y después de considerar los siguientes factores:

1. Preferencia del niño

2. Los deseos de los padres

3. La adaptación del niño a su hogar, la escuela y la comunidad

4. La salud mental y física de todas las personas involucradas

5. La relación del niño con los padres, hermanos y otros familiares importantes
6. El cumplimiento de pasado y presente por ambos padres con el deber de mantener al niño.

La conducta del progenitor propuesto debe ser considerada sólo en cómo lleva su
relación con el niño y con el nivel de conflicto con el otro progenitor. No se permite la discriminación por sexo, en las custodias exclusivas. Además, en cualquier caso que se involucra a menores de edad, la demanda deberá presentarse con la solicitud de una declaración firmada que indica que el padre ha sido informado o ha leído la siguiente lista de derechos del niño. La lista de los derechos deben ser incluidos en la declaración jurada. Estos derechos de los niños son:


1. El derecho a una relación continuada con ambos padres

2. El derecho a ser tratado como un ser humano importante que, con sensaciones únicas, ideas y deseos

3. El derecho a la atención continua y la orientación de ambos padres

4. El derecho a saber y apreciar lo que es bueno en cada padre sin criticar al otro padre
5. El derecho a expresar el amor, el afecto y el respeto a cada padre sin tener que ahogar el amor, debido a la desaprobación del otro padre

6. El derecho a saber que la decisión de los padres para el divorcio no era responsabilidad del niño

7. El derecho a no ser una fuente de discusión entre los padres

8. El derecho a respuestas honestas a las preguntas sobre las relaciones familiares cambiantes
9. El derecho a ser capaz de experimentar un contacto regular y consistente con ambos padres y el derecho a saber la razón de la cancelación de tiempos de contacto repartidos con el niño o cambio de planes del niño con el otro progenitor

10. El derecho a tener un ambiente relajado y relación segura con ambos padres y ser conocedor que está prohibida la manipulación del niño contra el otro padre.

FLORIDA


Estatutos de la Florida; Capítulo 61.13.

La custodia Conjunta o custodia exclusiva están contempladas. La custodia compartida se refiere a la "responsabilidad compartida de los padres" en la medida que se considera preferencial a la custodia exclusiva. Ambos padres se les da la misma consideración en cualquier concesión de la custodia. La custodia se concede conforme al mejor interés del niño, sobre la base de los siguientes factores:

1. Cuál de los padres es más probable que permiten el contacto del niño frecuente y continuo con el progenitor no residencial

2. El amor, el afecto, y otros lazos afectivos entre los padres y el niño

3. La capacidad y el deseo de los padres para proporcionar al niño con alimentos, ropa, atención médica, correctivas (educativas), y las necesidades de otro orden material

4. La longitud del tiempo que el niño ha vivido en un ambiente estable y satisfactorio y la conveniencia de mantener la continuidad

5. La permanencia, como una unidad familiar, de la casa o casas donde se va a ejercer la custodia, según sea una u otra, así como el que se tiene previsto para el futuro del niño.
6. La aptitud mental, física y moral de los padres

7. El hogar, la escuela y la comunidad que rodeaba al niño

8. La preferencia del niño si la edad suficiente para comprender y expresar una preferencia
9. La voluntad de cada padre para fomentar una estrecha y continua relación entre padres e hijos con el otro padre

10. Cualquier evidencia de que un padre ha suministrado información falsa a un tribunal en relación con la violencia doméstica

11. Cualquier evidencia de abuso de cónyuge o hijo

12. Cualquier otro factor relevante, como por ejemplo SAP, información o acusaciones falsas, etc.

Se prohíbe la discriminación por razón de sexo. A los abuelos se podrán conceder visitas. La Custodia y las visitas no se pueden negar basado en el hecho de que un padre o un abuelo pueda estar infectado con el virus de la inmunodeficiencia humana (SIDA). Aporte jurisprudencial.

GEORGIA


Código de Georgia; 19-9-1 a 19-9-51

La custodia compartida o única se concede, en base a los mejores intereses del niño y la consideración de los siguientes factores:

1. La idoneidad de cada padre como custodio

2. Las necesidades psicológicas, emocionales y de desarrollo del niño

3. La capacidad de los padres a comunicarse entre sí

4. La atención previa y continuada que los padres le han dado al niño

5. El apoyo de los padres para la relación del otro padre con el niño

6. Los deseos del niño (teniendo en cuenta la edad del niño y la madurez)

7. La seguridad del niño

8. La proximidad geográfica de los padres

9. Los acuerdos de custodia de los padres

10. Toda la historia de la violencia doméstica

Está prohibida la custodia conjunta en Georgia cuando hay un historial demostrado de abusos o violencia doméstica.

HAWAII


Hawaii Estatutos; título 571, capítulo 46

La custodia Conjunta o custodia exclusiva de los hijos puede concederse a uno o ambos de los padres u otra persona basado en el interés superior del niño y en los deseos del niño, si el niño es mayor de la edad de 7 años y tiene capacidad suficientes para formar una elección inteligente. La custodia compartida se permitirá si se puede organizar y para asegurar al niño del contacto continúo con ambos padres. El tribunal puede ordenar una investigación sobre la custodia de los hijos y pedir informes a los servicios sociales, escolares, médicos, etc. Los abuelos podrán tener visitas. La violencia familiar cometidas por uno de los padres es un factor para no conceder a dicho padre la custodia en ninguna de sus formas. No hay otros factores específicos que figuren en la ley, sino que son los tribunales quienes van aplicando sus propios criterios en función de cada caso.


IDAHO


Código Idaho, título 32, capítulos 717 y 717B y el Título 39, Capítulo 6303

La custodia conjunta o custodia exclusiva de los hijos pueden ser otorgadas de acuerdo a los mejores intereses del niño, y en base a los siguientes factores:

1.- La preferencia del niño, si tiene suficiente juicio

2.- Los deseos de los padres

3.- El carácter y circunstancias de todos los individuos involucrados

4.- La relación del niño con los padres, hermanos y otros familiares importantes

5.- La adaptación del niño a su hogar, la escuela y la comunidad

6.- La necesidad de promover la continuidad y la estabilidad en la vida del niño

7.-  La violencia doméstica, incluso en la presencia del niño

La custodia compartida se permite si se puede asegurar que el niño tendrá contacto frecuente y continuo con ambos padres. A menos que se demuestre lo contrario, se presume que la custodia compartida es el mejor interés superior del niño.

ILLINOIS

Estatuto Compilado de Illinois; el Capítulo 5, Secciones 602, 602.1, 603.1 y 610

La custodia única o compartida, puede ser adjudicada, en base a los mejores intereses del niño y de los siguientes factores:

1. Preferencia del niño

2. Los deseos de los padres

3. La adaptación del niño a su hogar, la escuela y la comunidad

4. La salud mental y física de todas las personas involucradas

5. La relación del niño con los padres, hermanos y otros familiares importantes

6. Toda la historia de la violencia o la amenaza de abuso por parte de los padres, ya sea contra el niño o en contra de otra persona

7. La voluntad y la capacidad de cada padre para fomentar una estrecha y continúa relación entre el niño y el otro padre

La mala conducta marital que no afecta directamente a la relación del padre con el niño no puede ser considerada, esto es, que el divorcio culpable no afecta a los derechos de los hijos con respecto a sus padres.

Hay una presunción de que la máxima participación y cooperación de los padres es precisamente el interés superior del niño. Sin embargo, esto no es considerado una presunción de que la custodia compartida sea siempre el interés superior del niño, sino que se debe motivar en los factores a tener en cuenta por el tribunal.


Para la adjudicación de la custodia compartida, el tribunal también tendrá en cuenta los siguientes factores:

1.       La capacidad de los padres a cooperar con eficacia y coherencia

2.       Las circunstancias residencial de cada padre

3.       Cualquier otro factor pertinente

Los padres deben preparar un acuerdo conjunto para padres (que puede ser parte de un Acuerdo de Finiquito Matrimonial o Convenio Regulador), que especifica los derechos de cada padre y responsabilidades para:

1.                  El cuidado personal del niño

2.                  Compromiso en los temas de educación, salud, y las decisiones de formación religiosa

El Programa Conjunto de crianza de los hijos también incluirá disposiciones que especifican la mediación de los problemas que surjan en futuro y la revisión periódica de los términos del Acuerdo. La crianza conjunta no significa necesariamente que el tiempo de crianza sea al 50%.

La residencia física del niño se determina mediante:

1.       Bien mediante acuerdo entre los padres

2.       Bien por decisión del tribunal.

INDIANA


Art. 31-17-2-8 del Código de Indiana.

En este estado la custodia exclusiva podrá ser otorgada por el tribunal siempre que sea acorde al interés superior del niño. Para determinar el interés superior del niño, no existe la presunción a favor de cualquiera de los padres. El tribunal tendrá en cuenta todos los factores pertinentes, entre ellos los siguientes:

1.- La edad y el sexo del niño.

2.- Los deseos de los padres del niño o los padres.

3.- Los deseos del niño, sobre todo si el niño tiene por lo menos 14 años.

4.- La interacción e interrelación del niño con los padres del niño o los padres, un hermano del niño, y cualquier otra persona que puede afectar significativamente al interés superior del niño.

5.- el ajuste del niño a la casa familiar, el entorno, la escuela y la comunidad.

6.- La salud mental y física de todas las personas involucradas.

7.- La evidencia de un patrón de violencia doméstica o familiar por parte de cualquiera de los padres.

8.-La evidencia de que el niño ha sido atendido por un custodio de facto.

El tribunal podrá conceder la custodia legal conjunta, si se considera que ello es el mejor interés del niño. El tribunal puede conceder la custodia legal conjunta sin conceder la custodia compartida física del niño. Para determinar si una concesión de la custodia legal conjunta sería el mejor interés del niño, el tribunal lo considerará una cuestión de primaria, pero no de una importancia determinante, que las personas que conceden la custodia conjunta hayan acordado una concesión de la custodia legal conjunta.

En todo caso, el tribunal también tendrá en cuenta:

1.-la aptitud e idoneidad de cada una de los progenitores

2.- si los padres están dispuestos y son capaces de comunicarse y cooperar en la promoción del bienestar del niño;

3.- los deseos del niño, más aún en caso de tener por lo menos 14 años

4.- si el niño ha establecido una relación estrecha y beneficiosa con ambos progenitores.

5.- Si ambos padres viven muy cerca uno del otro y planean seguir haciéndolo.

6.- la naturaleza del entorno físico y emocional en el hogar de cada una de las personas que concedió la custodia conjunta.

Esto está recogido en los art. 31-17-2-13 a 15 del Código de Indiana

ISLAS VIRGENES

La custodia en este estado es el derecho y el deber de cuidar y controlar la vida del niño en todos sus aspectos. Hay dos tipos de custodia: la física y la legal.

Custodia Física: consiste en el derecho a que el niño viva con un cuidador principal, que será quien tome las decisiones menores diarias. Por ello, el cuidador principal tiene derecho a percibir una pensión de alimentos.

Custodia legal: Es el derecho a tomar las decisiones importantes en la vida del niño, en temas de educación, religión, deportes, actividades extraescolares, etc. En este caso se tiene derecho a obtener legalmente acceso a toda la información relativa al hijo, así como el control del dinero del niño, en caso de tener dinero propio.

En este estado se puede obtener tanto la custodia física como la legal de forma exclusiva como conjunta. Depende de cada caso. Lo normal es que los tribunales otorguen la custodia exclusiva física  a un progenitor y la legal conjunta a ambos.

IOWA

Código de Iowa; Sección 598.41

La custodia conjunta o la única podrán ser adjudicadas basándose en el interés superior del niño y de una manera que favorezca a los padres a compartir los derechos y responsabilidades de la crianza del niño. La custodia compartida puede ser declarada obligatoria si así lo solicita una de las partes y si está en el interés superior del niño y en base a los siguientes factores:

1.- La capacidad de los padres a cooperar

2.- La capacidad de apoyar la relación del niño con el otro padre

3.- La proximidad física de los padres entre sí

4.- La aptitud e idoneidad de los padres

5.- La preferencia razonable del niño, si el tribunal considera que el niño sea de la suficiente inteligencia, la comprensión y la experiencia para expresar una preferencia

6. Si ambos padres tienen activamente cuidados para el niño antes y después de la separación

7. Si las necesidades psicológicas y emocionales y el desarrollo del niño sufrirá debido a la falta de contacto con ambos padres

8. Si la seguridad del niño se vean comprometidas por un premio de la custodia compartida o visitas sin supervisión

9. Si uno o ambos padres están de acuerdo, o se oponen a, la custodia compartida
10. Cualquier historia de abuso doméstico. Sin embargo, el tribunal podrá conceder la custodia compartida, incluso cuando los padres no está de acuerdo con la custodia compartida

KANSAS

Kansas [Estatutos Anotados, Capítulo 60, artículo 16, Asunto 1610

Si los padres han llegado a un acuerdo por escrito respecto a la custodia del niño, el tribunal lo aprobará si está dentro de lo que se considera el interés superior del niño.

Cuando no hay acuerdo, el tribunal podrá conceder la custodia conjunta o exclusiva basada en el interés superior del niño y de los siguientes factores:

1.       La longitud del tiempo y las circunstancias bajo las cuales el niño puede haber estado bajo el cuidado de alguien que no sea uno de los padres

2.       Preferencia del niño

3.       Los deseos de los padres

4.       La adaptación del niño a su hogar, la escuela y la comunidad

5.       La relación del niño con los padres, hermanos y otros familiares importantes

6.       La voluntad de cada padre a respetar y apreciar el vínculo entre el niño y el otro padre y permitir una relación continua entre el niño y el otro padre

7.       Cualquier evidencia de abuso conyugal

No hay preferencia basada en el sexo de los padres, independientemente de la edad del niño. La custodia compartida puede ser otorgada si el tribunal considera que ambos padres son adecuados. El tribunal puede ordenar que se presente un plan de custodia compartida ante los tribunales por los padres, en un plazo prudente, para su aprobación definitiva.

KENTUCKY


Estatutos Revisados de Kentucky, Título 35, Capítulo 403.270

El tribunal podrá conceder la custodia exclusiva o conjunta, teniendo en cuenta igual a ambos o a cualquiera de los cónyuges. La Custodia se otorga en base a los mejores intereses del niño y de los siguientes factores:

1.       Preferencia del niño

2.       Los deseos de los padres

3.       La adaptación del niño a su hogar, la escuela y la comunidad

4.       La salud mental y física de todas las personas involucradas

5.       La relación del niño con los padres, hermanos y otros familiares importantes

6.       Cualquier evidencia de la violencia doméstica

7.       Si el niño ha sido atendido y / o el apoyo de un cuidador principal no son los padres

8.       La intención de los padres [s] en la colocación del niño con un padre que no principal donante [ed., Para evitar la violencia doméstica, o para permitir a los padres a buscar trabajo o asistir a la escuela, etc.

Cualquier conducta (culpable en el divorcio) de un padre que no afecte a la relación con el niño, no debe ser considerada. El abandono del hogar familiar por un padre no debe ser considerada si el padre huyó debido a daño físico o amenazas de daño físico por el otro cónyuge.


LOUISIANA


Código Civil de Luisiana; los artículos 131, 132, 133, y 134 de los Estatutos de Louisiana anotada; el artículo 9, Sección 306, y Louisiana Jurisprudencia

La Custodia conjunta o en solitario se otorga sobre la base de los mejores intereses del niño. El siguiente orden de preferencia se establece:

1.       Para ambos padres

2.       Para cualquiera de los padres (sin importar la raza o el sexo de los padres)

3.       Para la persona o personas con las que el niño ha estado viviendo

4.       Para cualquier otra persona que el tribunal considere adecuado y capaz de proporcionar un ambiente adecuado y estable para el niño

Salvo prueba en contrario o salvo que los padres acuerden otra cosa, la custodia compartida se presume que es el interés superior del niño y se otorgan en base a los siguientes factores:

1.       Necesidades físicas, emocionales, mentales, religiosas y sociales del niño

2.       Capacidad y el deseo de cada padre para satisfacer las necesidades del niño

3.       Preferencia del niño, si el niño es mayor de edad y capacidad suficientes

4.       El amor y el afecto que existe entre el niño y cada padre

5.       La longitud de tiempo que el niño ha vivido en un ambiente estable y satisfactorio y la conveniencia de mantener la continuidad

6.       El deseo y la capacidad de cada uno de los padres para permitir una
relación frecuente abierta y amorosa entre el niño y el otro padre

7.       Los deseos de los padres

8.       La adaptación del niño a su hogar, la escuela y la comunidad

9.       La salud mental y física de todas las personas involucradas

10.   La permanencia como una unidad familiar de la casa de custodia existentes o en proyecto

11.   La distancia entre las residencias de los padres

12.   La calidad moral de los padres

13.     Cualquier otro factor pertinente.

La conducta del progenitor propuesto como custodio exclusivo debe ser considerado como mas idóneo en cómo lleva su relación con el niño, no por otra circunstancia.

Los padres deben presentar un plan de custodia compartida que se designe:

1.                  Lugar de residencia habitual del niño

2.                  Los derechos de acceso y comunicación entre los padres y el niño

3.                  cantidades de manutención de hijos

Un padre que no se concedió la custodia tiene derecho a los derechos de visita a menos que el padre sea culpable de haber sometido al niño a abuso físico o sexual. El tribunal puede ordenar a los padres a asistir a un seminario para padres divorciados aprobado por el tribunal.

MAINE


Maine Estatutos Revisados; Título 19, Secciones A, 1501 y 1653

Con base en el interés superior del niño, tres tipos de custodia pueden ser otorgadas:

   1. Responsabilidades por el bienestar del niño se dividen, ya sea exclusivamente o de forma proporcional. Las responsabilidades que se divide son: residencia física principal, póngase en contacto entre padres e hijos, apoyo, educación, atención médica y dental, educación religiosa, los límites de viajes y gastos, y cualquier otro aspecto. El padre que logra la responsabilidad en cualquier aspecto puede ser obligado a informar al otro padre de cualquier cambio importante

    2. Responsabilidades de los padres son compartidos (La mayoría o la totalidad de las responsabilidades que se hacen sobre la base de decisiones conjuntas y los padres mantener la igualdad de derechos y responsabilidades parentales)  

   3. Un padre tiene derechos plenos y exclusivos y la responsabilidad por el bienestar del niño, a excepción de la responsabilidad de la manutención de los hijos

Los factores a considerar son

1.       La edad del niño

2.       La motivación de los padres y su capacidad para dar al niño el amor, el afecto y orientación

3.       La preferencia del niño, si el niño es mayor de edad y capacidad suficientes

4.       La longitud de tiempo que el niño ha vivido en un ambiente estable y satisfactorio y la conveniencia de mantener la continuidad

5.       El deseo y la capacidad de cada uno de los padres para permitir una relación frecuente abierta y amorosa entre el niño y el otro padre

6.       La adaptación del niño a su hogar, la escuela y la comunidad

7.       La relación del niño con los padres, hermanos y otros familiares importantes

8.       La estabilidad del entorno familiar puedan ser ofrecidos por cada padre

9.       La necesidad de promover la continuidad y la estabilidad en la vida del niño

10.   la capacidad de los padres y la voluntad de cooperar

11.   Métodos de solución de controversias

12.   El efecto sobre el hijo de un padre que tiene la autoridad exclusiva sobre su educación

13.   La existencia de la violencia doméstica o abuso infantil

14.   Cualquier historia de abuso de menores por uno de los padres

15.   Cualquier mal uso de la "protección contra el abuso" la orden de obtener una ventaja táctica en el caso

16.   Si el niño, si es menor de 1 año de edad, está siendo amamantado

17.               Cualquier otro factor que tiene una relación razonable sobre la educación del niño

No puede existir discriminación por sexo, edad, sexualidad a la hora de otorgar la custodia. En cualquier caso, custodia de los menores, el tribunal podrá ordenar una investigación de los padres y del niño por el Departamento de Servicios Humanos o Sociales mas cercanos al entorno del niño.


MARYLAND


Código Anotado de Maryland; Derecho de Familia, Secciones 5-203, 8-207, 8-208, 9-101 y la Ley y Jurisprudencia de Maryland

La custodia Conjunta o en solitario podrá concederse a uno o ambos padres, con base al interés superior del niño. La custodia puede ser denegada si el niño ha sido abusado por el padre que pide la custodia. No hay otros factores a tomar en consideración que figure en el estatuto. El tribunal tratará de permitir que el niño viva en el medio ambiente y la comunidad que es familiar para el niño y, en general, permitirá la utilización y la posesión de la casa familiar de la persona con la custodia del niño (s).

En este Estado depende de cada familia, que el tribunal tiene libertad para establecer custodias compartidas o no.

MASSACHUSETTS

Leyes Generales de Massachusetts anotada; Capítulo 208, Secciones 28 y 31

Custodia podrán concederse a uno o ambos padres o de un tercero. Si no hay mala conducta marital, los derechos de cada uno de los padres a la custodia, se entenderá que es igual. La felicidad y el bienestar del niño deben ser los factores que la corte debe considerar por encima de cualquier otro. Al hacer esta consideración, el tribunal deberá considerar:

1.       Si para el niño, las condiciones de vida presente o pasada afectan negativamente a su salud física, mental, moral o emocional

2.       Si algún miembro de familia tiene antecedentes de abusos de alcohol u otras drogas

3.       Si cualquiera de los padres ha abandonado al niño

4.       Si cualquiera de los padres ha cometido ningún acto de violencia doméstica

5.       Si los padres tienen un historial de ser capaces y estar dispuestos a cooperar en asuntos relacionados con el niño

La custodia compartida es otorgada si ambos padres están de acuerdo y rechazada sólo en el caso en que el tribunal encuentre que la custodia compartida no está basada en el interés superior del niño. Si el problema de la custodia es controvertida y el deseo de los padres es pedir la compartida, es obligatorio elaborar un plan de paternidad compartida que debe ser presentado a la corte. Este plan puede ser incluido en las disposiciones de un Acuerdo de Finiquito Matrimonial.

MICHIGAN

Estatuto Michigan Compilado anotada; Secciones 552.16, 722.23, y 722.26ª


la custodia en solitario o la custodia compartida se concede sobre la base de los mejores intereses del niño y teniendo en cuenta los siguientes factores:

1.       Carácter moral y la prudencia de los padres

2.       necesidades físicas, emocionales, mentales, religiosas y sociales del niño

3.       Capacidad y el deseo de cada padre para satisfacer las necesidades emocionales, educativas, etc.

4.       Preferencia del niño, si el niño es mayor de edad y tiene capacidad suficiente

5.       Los vínculos de amor y afecto y otros emocionales existentes entre el niño y cada padre y hermanos de otros padres

6.       La longitud de tiempo que el niño ha vivido en un ambiente estable y satisfactorio y la conveniencia de mantener la continuidad

7.       El deseo y la capacidad de cada uno de los padres para permitir una relación frecuente abierta y amorosa entre el niño y el otro padre

8.       La adaptación del niño a su hogar, la escuela y la comunidad

9.       La salud mental y física de todas las personas involucradas

10.   La permanencia como una unidad familiar en la casa familiar y las condiciones de la casa del otro padre

11.   Cualquier otro factor

Si la custodia compartida es un problema y hay lucha por cómo llevarla a cabo, el tribunal tendrá en cuenta todos los factores anteriores y los siguientes factores adicionales:

1.       Si los padres serán capaces de cooperar y, en general están de acuerdo sobre las decisiones importantes que afectan el bienestar del niño

2.       Si los padres están de acuerdo sobre la custodia compartida

MINNESOTA


Estatutos de Minnesota anotada; Capítulo 518.17 y Jurisprudencia de Minnesota

La custodia en solitario o la custodia conjunta pueden ser otorgadas. La patria potestad (ojo es el único estado que habla de patria potestad)  exclusiva se otorga en base a los mejores intereses del niño y los siguientes factores:

1.       El origen cultural del niño

2.       La salud física y mental de todas las partes

3.       Capacidad y el deseo de cada padre para dar al niño el amor, el afecto y orientación y para continuar la crianza del niño en la cultura del niño y de religión o credo, en su caso

4.       Preferencia del niño, si el niño es mayor de edad (7 años) y tiene capacidad suficientes

5.       La longitud de tiempo que el niño ha vivido en un ambiente estable y satisfactorio y la conveniencia de mantener la continuidad

6.       Los deseos de los padres

7.       La adaptación del niño a su hogar, la escuela y la comunidad

8.       La salud mental y física de todas las personas involucradas

9.       La relación del niño con los padres, hermanos y otros familiares importantes

10.   El hecho de que hay un solo progenitor que haya cuidado del niño.

11.    La estabilidad del entorno familiar puedan ser ofrecidos por cada padre

12.   La necesidad de promover la continuidad y la estabilidad en la vida del niño

13.   El efecto de cualquier abuso o cónyuge en el niño

14.   Quién ha sido el cuidador primario del niño

15.   Cualquier otro factor

El factor de cuidador principal no es una presunción a favor del cuidador primario, pero es sólo un factor mas en la decisión. Si ambos padres solicitan la custodia compartida, hay una presunción de que tal acuerdo será en el interés superior del niño, a menos que haya
habido abuso conyugal, esto es, que la Custodia compartida es preferente. Si ha habido un historial de abuso conyugal, existe la presunción de que la custodia compartida no es el interés superior del niño. La custodia compartida se basa en la consideración de los factores anteriores y las siguientes:


1.- Métodos de resolución de controversias

2.- El efecto que puede tener que un solo padre tenga la custodia

3. La capacidad de los padres a cooperar y tomar decisiones en conjunto

Si ambos padres piden la custodia de un niño que es muy pequeño y por ende, no puede expresar una preferencia, el "cuidador principal" es que se considera más adecuado para la custodia. Se discute en los tribunales que esta última valoración legal es una forma sutil de discriminación positiva a favor de las madres de hijos de menos de tres años.

MISSISSIPPI


Código Mississippi; artículo 93, los capítulos 5-23, 5-24 y 11-65

La custodia conjunta o custodia exclusiva de los hijos únicos se otorgan en base a los mejores intereses del niño. No hay factores específicos para su examen en el estatuto. El tribunal podrá ordenar, en todo caso:

1.                  custodia conjunta legal a ambos padres o una exclusiva.

2.                  La custodia física de ambos padres y la custodia legal de un padre

3.                  La custodia legal de los padres y la custodia física de un padre

4.                  Custodia a un tercero si los padres han abandonado al niño o no son aptos

Si las diferencias irreconciliables son las causas de divorcio, la custodia compartida puede ser otorgada si ambos padres solicitan la custodia conjunta. Si ambos padres solicitan la custodia conjunta, existe una presunción de que la custodia compartida es el interés superior del niño. De lo contrario, cualquiera de los padres puede solicitar la custodia compartida. Si ambos padres son aptos y el niño tiene 12 años o más, el niño puede elegir los padres que él o ella desea vivir. Si el maltrato infantil es alegado por cualquiera de los padres, el tribunal ordenará una investigación por el Departamento de Bienestar Público de Mississippi.


MISSOURI

Anotado Estatutos Missouri, Título 30, Capítulo 452, Secciones 375 y 400 y las Leyes de Missouri DE FAMILIA Y JURIS

La custodia compartida o única se otorga en base a los mejores intereses del niño y sobre la consideración de los siguientes factores:

1.       La preferencia del niño

2.       Los deseos de los padres y cualquier plan de crianza propuesta presentada por ambos padres

3.       La adaptación del niño a su hogar, la escuela y la comunidad

4.       La salud mental y física de todas las personas involucradas

5.       Cualquier historia de abuso de menores o cónyuge

6.       La necesidad del niño de una relación continuada con ambos padres

7.       voluntad de ambos padres y la capacidad para llevar a cabo obligaciones como padres

8.       La intención de cualquiera de los padres de trasladar su residencia

9.       Cuál de los padres es más probable que permiten el contacto del niño con frecuencia y significativa con el otro padre

10.               La relación del niño con los padres, hermanos y otros familiares importantes

La violencia doméstica demostrada contra un niño es factor determinante para que se deniegue la custodia a un padre. No existe preferencia en cuando a sexo de los padres a la hora de dar una custodia exclusiva, y no puede haber discriminación  por la condición sexual, edad o situación financiera, o la edad del niño o el sexo.

En este momento existe un impulso legislativo a favor de legislar sobre la custodia compartida obligatoria en este estado, y promover acuerdos que favorezcan a los padres que ambos compartan la toma de decisiones sobre la responsabilidad de cuidar a los niños. En estos proyectos se encuentra la obligación de incluir a cualquier demanda un plan de crianza para ejercer la custodia compartida que el tribunal verificará sobre su viabilidad.

En todo caso cualquier padre al que no se concedió la custodia tiene derecho a visitas razonables y muy amplios, salvo casos de abusos y violencia doméstica.


MONTANA

Código de Montana, Sección 40, los títulos 4-104, 4-108, Y 4-212

"Padres" es ahora la terminología jurídica en uso en Montana para describir el concepto de custodia. "Planes de educación de los hijos" son la descripción de Montana de los acuerdos de custodia de los hijos.

La crianza de los hijos exclusiva o conjunta se otorgan en base a los mejores intereses del niño y sobre la consideración de los siguientes factores:

1.       La preferencia del niño

2.       Los deseos de los padres

3.       La adaptación del niño a su hogar, la escuela y la comunidad

4.       La salud mental y física de todas las personas involucradas

5.       Cualquier historia de abuso de menores o cónyuge o amenazas de abuso

6.       Cualquier dependencia de drogas o abuso de medicamentos de un padre

7.       La relación del niño con los padres, hermanos y otros familiares importantes

8.       La continuidad y la estabilidad de la atención del niño

9.       Las necesidades de desarrollo del niño

10.   Si un padre no ha pagado ninguno de los costos relacionados con el nacimiento del niño

11.   Si el niño tiene contacto frecuente y continuo con ambos padres

12.   El examen de los abusos del cónyuge o hijo por parte de cualquiera de los padres o cualquier persona que resida en el hogar de los padres se considerará también

13.   Si  un padre, a sabiendas, intenta manipular al niño

14.   Cualquier efecto adverso en el niño como resultado de esfuerzos continuos y molestos uno de los padres a modificar los planes de crianza

Los padres deben presentar un plan de crianza de los hijos a la corte, aunque pueden optar por presentar un plan de crianza temporal o "provisional". La orientación sexual de un padre no puede ser un factor a ser considerado negativamente.

NEBRASKA

Estatutos Revisados de Nebraska, Capítulo 42, Sección 364

La Custodia conjunta o exclusiva de los niños se determina de acuerdo a los mejores intereses de los niños y, que se basa en la consideración de los siguientes factores:

1.       El estado general de salud, el bienestar y el comportamiento social del niño

2.       La preferencia del niño, si el niño es mayor de edad y tiene capacidad suficientes

3.       La relación del niño con cada padre antes de la presentación para la disolución del matrimonio

4.       Las pruebas creíbles de abuso infantil o conyugal

El hecho de la infidelidad no puede ser considerado como elemento de juicio a valorar a la hora de otorgar la custodia. La custodia compartida puede ser otorgada sin problemas. si ambos padres están de acuerdo.


NEVADA
Estatutos Revisados de Nevada, Capítulo 125, Secciones 480 y 490

La Custodia conjunta o custodia en solitario se otorga sobre la base de los mejores intereses del niño y de los siguientes factores:

1.       La preferencia del niño, si el niño es mayor de edad y tiene capacidad suficientes

2.       Los deseos de los padres (se prohíbe la discriminación por sexo de los padres)

3.       Si cualquiera de los padres ha cometido actos de violencia doméstica

4.       Otros factores relevantes

Hay una presunción legal a favor de que la custodia compartida es lo mejor, salvo si ambos padres han firmado un acuerdo de custodia compartida o ambos se ponen de acuerdo sobre la custodia compartida, en la audiencia pública.

También hay una presunción de que no es el interés superior del niño otorgar la custodia a un padre que ha cometido actos de violencia doméstica.

NEW HAMPSHIRE

Estatutos de New Hampshire revisado anotada; 458:17 Capítulo


La custodia legal conjunta (la responsabilidad conjunta de todos los derechos de los padres y las decisiones, excepto la custodia física) se presume que es el mejor interés del niño a menos que haya habido abuso de menores por uno de los padres. La custodia se otorga en base a la consideración de los siguientes factores:

1.       Preferencia del niño

2.       La educación del niño

3.       Cualquier conclusiones o recomendaciones de un mediador neutral

4.       Cualquier otro factor

No se da preferencia a cualquiera de los padres por razón de sexo de los padres. La interferencia repetida e injustificada por un padre con la custodia principal de los derechos de visita del otro progenitor es un factor en la modificación de acuerdos de custodia, llegando incluso al cambio de custodia inmediato. A los padrastros o abuelos se les podrán conceder derechos de visita.


NEW JERSEY

Estatutos Anotados de Nueva Jersey; 2A Título, Capítulo 34 a 23 y jurisprudencia de Nueva
Jersey

La custodia en solitario o la custodia compartida puede otorgarse en base a los siguientes factores:

1.         Las necesidades físicas, emocionales, mentales, religiosas y sociales del niño

2.         La preferencia del niño, si el niño es mayor de edad y tiene capacidad suficientes


La infidelidad no es causa para denegar la custodia a un padre, ni la orientación sexual. Se distingue entre causa del divorcio y causa para otorgar la custodia. Se prohíbe coger por la fuerza a un niño menor de la custodia física real de una madre, no a la inversa, esto es, las madres si pueden hacerlo.

NEW MEXICO

Estatutos de Nuevo México; el artículo 4, Secciones 40-4-9 y 40-4-9.1

La custodia compartida o custodia exclusiva de los hijos se determinará de acuerdo con el interés superior del niño. Existe la presunción de que la custodia compartida es el interés superior del niño, a menos que se demuestre lo contrario. Los factores de consideración en todas las situaciones de custodia son:

1.       Los deseos del niño

2.       Los deseos de los padres

3.       La relación del niño con los padres, hermanos y otros familiares importantes

4.       La adaptación del niño a su hogar, la escuela y la comunidad

5.       La salud mental y física de todas las personas involucradas

Si un menor de edad tiene 14 años de edad o más, el tribunal puede considerar los deseos del menor. Además, los factores que se consideran en la determinación de la custodia
compartida son los siguientes:

1.       La capacidad de los padres a cooperar y tomar decisiones en conjunto

2.       La proximidad física de los padres entre sí, ya que se refiere a las consideraciones prácticas del lugar donde el niño reside

3.       Si la adjudicación de la custodia compartida promoverá un contacto más frecuente o permanente entre el niño y cada uno de los padres

4.       El amor, el afecto, y otros lazos emocionales existentes entre los padres y el niño

5.       La capacidad y disposición de los padres para proporcionar al niño con alimentos, ropa, atención médica y otras necesidades materiales

6.       Si cada padre está dispuesto a aceptar todas las responsabilidades de crianza de los hijos, incluida la disposición a aceptar o renunciar a la atención en momentos determinados

7.       Si cada padre es capaz de permitir a los demás para proporcionar atención médica sin su intrusión

8.       La idoneidad de un plan de crianza para la aplicación de la custodia compartida

9.       Si alguno ha cometido abuso o violencia doméstica

NUEVA YORK

Leyes consolidadas de Nueva York; Ley de Relaciones Domésticas, el artículo 13 de la Sección 240 y Jurisprudencia de Nueva York


La custodia conjunta o custodia en solitario de los hijos se determinará de acuerdo con el interés superior del niño. Ninguno de los padres tiene derecho a una preferencia. No hay factores especificados en la ley.

Son los Tribunales, en cada caso los que deciden sobre las pruebas aportadas, si establecer custodia compartida o exclusivas.

CAROLINA DEL NORTE


Estatutos Generales de Carolina del Norte, Capítulo 50, Sección 50-13.2

La custodia compartida o en solitario de los hijos se determina de acuerdo a los intereses y el bienestar del niño. No hay presunción de que cualquiera de los padres es más adecuado para tener la custodia. No existe en la ley ningún otro factor a considerar para el establecimiento de uno u otro sistema de custodia. Se deja al arbitrio del tribunal según cada familia.

La Custodia compartida en es este estado quiere decir que ambos padres toman juntos las decisiones importantes en la vida del niño. Para tomar estas decisiones juntos, padre y madre tienen que tener la habilidad de comunicarse y negociar para poder llegar a un acuerdo.  Por esta razón, la custodia compartida no es una buena opción en relaciones donde hay violencia doméstica demostrada.  Las decisiones diarias menores, tales como horario de ir a la cama o qué ropa ha de ponerse el niño, son decisiones que las tomará el padre/madre que esté con el niño en el momento de tomar la decisión.

La Custodia compartida no quiere decir que el niño vive la mitad del tiempo con la madre y la mitad del tiempo con el padre.  Significa que la custodia física será compartida de tal manera que el niño tenga contacto continuo con la madre y el padre.  Usualmente, el tribunal especificará cuál de los dos (padre o madre) tendrá la residencia primaria del niño.

DAKOTA DEL NORTE

Dakota del Norte Código de siglo; 3A volumen, los capítulos 14-05-22, 14-09-06, 14-09-06.1 y 14-09-06.2

La custodia de los menores se otorga de acuerdo a los mejores intereses y el bienestar del niño, y en base a los siguientes factores:

1.    Moral idoneidad de los padres

2.    Capacidad y el deseo de cada padre para satisfacer las necesidades del niño en especial la alimentación, ropa, atención médica y otras necesidades materiales

3.    Preferencia del niño, si el niño es mayor de edad y tiene capacidad suficientes

4.    El amor y el afecto que existe entre el niño y cada padre

5.    La longitud de tiempo que el niño ha vivido en un ambiente estable y satisfactorio y la conveniencia de mantener la continuidad

6.    La adaptación del niño a su hogar, la escuela y la comunidad

7.    La salud mental y física de todas las personas involucradas

8.    La estabilidad del entorno familiar que puedan ser ofrecidos por cada padre

9.    La interacción del niño con cualquier persona que reside con sus padres, incluyendo la historia de esa persona en casos de violencia de cualquier tipo

10.Cualquier abuso conyugal o infantil, abuso sexual, o la historia de la violencia doméstica o violencia de cualquier tipo demostrada

11.La capacidad y disposición de los padres para dar al niño el amor, el afecto, la orientación, y continuar la educación del niño

12.La permanencia, como una unidad familiar, de la casa de custodia propuesta o existente

13.La realización de cualquier acusación falsa por un progenitor contra el otro

14.Cualquier otro factor

Cualquier evidencia de abuso o violencia doméstica de un progenitor hacia otro, es un indicio de que la custodia o régimen de visitas el padre infractor no es el interés superior del niño, por lo que pueden suspenderse los derechos de visitas. Si hay cualquier evidencia de abuso sexual de un menor, el tribunal tiene la obligación de prohibir cualquier régimen de visitas o el contacto con ese padre a menos que el padre ha completado la pena y los cursos de reorientación y el tribunal determine que las visitas supervisadas son en interés superior del niño. Se presume inicialmente, que ambos padres están considerados como idóneos para obtener la custodia de un niño de forma solitaria o conjunta.

OHIO

Código Revisado de Ohio anotada; Secciones 3105.21, 3109.03, 3109.04 y
3109.051]


La crianza compartida o custodia en solitario de los hijos únicamente podrán ser adjudicadas de acuerdo con el interés superior del niño.

Los factores a tener en cuenta son:

1.         La preferencia del niño, si el niño es mayor de edad y tiene capacidad suficientes

2.         Ajuste del niño a su hogar, la escuela y la comunidad

3.         La salud mental y física de todas las personas involucradas

4.         La relación del niño con los padres, hermanos y otros familiares importantes

5.         Si un padre intencionalmente, ha negado las visitas y contacto de los hijos con el otro padre

6.         Si alguno de los padres ha dejado de hacer los pagos de manutención de un niño

7.         Si alguno de los padres vive o tiene la intención de vivir fuera de Ohio

8.         La capacidad de los padres a cooperar y tomar decisiones conjuntas

9.         La capacidad de cada uno de los padres para fomentar el intercambio de amor, afecto, y el contacto entre el niño y el otro padre

10.     Cualquier historia de abuso infantil, maltrato conyugal o violencia doméstica por un padre o cualquier persona que esté o vaya a ser un miembro de la familia donde el niño va a vivir, o el secuestro parental

11.     La proximidad geográfica de los padres el uno al otro lo que se refiere a la paternidad compartida

12.     El niño y el tiempo disponible de los padres

13.     La recomendación de un tutor ad lítem (tutor designado por la corte) del niño

14.     Cualquier otro factor relevante.

 Existe la presunción legal de que ambos padres tienen los mismos derechos para obtener la custodia.

Además, para la obtención de la crianza compartida, los padres deben solicitarlo y presentar un plan de paternidad compartida. La situación financiera de un padre no debe ser considerada para la asignación de los derechos y responsabilidades parentales. El tribunal podrá exigir una investigación de los padres y cualquier evidencia de abuso o descuido de hijos o del cónyuge, lo cual será considerado contra la concesión de la custodia compartida o el padre, así como del derecho de visitas.


OKLAHOMA


La custodia conjunta o custodia exclusiva de los hijos puede concederse sobre la base de los mejores intereses del niño y en la consideración de la preferencia del niño, si el niño es mayor de edad y tiene suficiente juicio para formar una preferencia inteligente.

Cuando se estudia el interés superior del niño, el tribunal deberá asegurarse de que los niños tienen contacto frecuente y continuo con ambos padres y alentar a los padres a compartir los derechos y las responsabilidades de crianza de los hijos.

Sin embargo, no hay ni una preferencia a favor o en contra de la custodia conjunta o exclusiva. En la determinación de la custodia, el tribunal tendrá en cuenta cuál de los padres es probable que permita el contacto frecuente con el otro padre.

No hay ninguna preferencia ni a favor ni en contra de la enseñanza privada, pública, o cual deba ser el hogar de los niños. El sexo de los padres no es factor determinante.

El no permitir las visitas puede ser considerado contrario al interés superior del niño, lo cual entraña la pérdida de la custodia exclusiva.

El tribunal podrá exigir que los padres presenten un plan de custodia compartida con la demanda, si se ha pedido la custodia compartida.

Existe la diferencia legal de custodia conjunta legal y la custodia conjunta física, que pueden ser otorgadas ambas o no. El tribunal decide cada caso.

OREGON

Estatuto Oregón 107.137(1) y 107.137 (2) – (4)


Se establece como modelo preferente la custodia compartida, la responsabilidad conjunta para el niño, y el amplio contacto entre el niño y ambos padres.

La custodia conjunta se determina en base al interés superior del niño y de los siguientes factores:

1.       el amor y el afecto que existe entre el niño y otros miembros de la familia

2.       la actitud del niño

3.       la conveniencia de mantener la continuidad

4.       cualquier abuso conyugal

5.       la relación del niño con los padres, hermanos y otros familiares importantes

6.       los intereses de los padres y las actitudes hacia el niño

La conducta, los ingresos, el entorno social, y estilo de vida del progenitor propuesto o propuestos (en la conjunta) por el tribunal, se puede evaluar sólo si se demuestra que causa daño emocional o físico al niño. No se puede valorar la orientación sexual de los padres ni su comportamiento sexual privado. El tribunal no establece la custodia compartida a menos que ambos padres están de acuerdo con los términos de la custodia. Este último hecho hace que en Oregón muchas madres se opongan sin mas a la custodia compartida para obtener las ventajas que le da la exclusiva.


PENNSYLVANIA

Código Pennsylvania 5302, 5303(d) y 5304

La custodia compartida o la custodia exclusiva pueden ser otorgadas en base en el interés superior del niño y en la consideración de los siguientes factores:

1.         cuál de los padres es más probable que fomente, colabore y permita el contacto frecuente y continuo así como el acceso físico entre el otro padre y el niño

2.         si cualquiera de los padres ha incurrido en una conducta violenta, criminal sexual, abuso o acoso

3.         la preferencia del niño si tiene edad suficiente

4.         cualquier factor que afecte al niño intelectual de física, o el bienestar emocional

Ambos padres pueden ser obligados a asistir a sesiones de asesoramiento sobre custodia de los hijos (escuela de divorcio). Las recomendaciones del asesor pueden ser utilizadas en la determinación de custodia de los hijos. En situaciones de custodia compartida, el tribunal podrá exigir a los padres que presenten un plan parental escrito de cómo se articula la misma.

PUERTO RICO

Ley LPRA secc. 31 art. 591 y 632.

Existe en Puerto Rico la diferencia entre patria potestad y custodia física del niño.  Esto da lugar a mayor número de disputas ante los tribunales que en otros estados.

La custodia física entraña que el niño vive con un solo progenitor y la patria potestad es el derecho a tomar decisiones importantes acerca del hijo/a, como a qué colegio va, qué tipo de cuidados de salud recibe, o qué formación religiosa va a tener, etc.

Lo normal en Puerto Rico es que la mayoría de los padres siguen un modelo de custodia compartida extrajudicial, y no lo legalizan, ya que los jueces deben aplicar la ley, y las deniegan por imperativo legal, ya que no se suele reconocer este derecho.

El padre que abandone voluntariamente más de seis meses a su hijo, pierde automáticamente la patria potestad. Si un padre o madre abandona a su hijo, pierde el derecho a tener su custodia.

RHODE ISLAND

Ley de Relaciones Domésticas de Rhode Island - Título 15, Sección 15-5-19

La custodia de los menores se determina de acuerdo con el interés superior del niño. Las visitas razonables es obligatorio concederse a los padres sin custodia, a menos que sea perjudicial para el niño.

No hay ninguna disposición específica para la custodia compartida en Rhode Island.

En caso de incumplimiento de las visitas, el padre sin custodia puede presentar una moción por desacato en la corte familiar. Sentenciado por la corte que su orden de visita no se ha cumplido, el tribunal ejercerá su discreción en la provisión de un remedio, y definir las visitas del padre sin custodia en detalle y pondrán en marcha mecanismos para evitar que vuelva a suceder.

Sin embargo, si se da un segundo incumplimiento, el tribunal tendrá en cuenta que se trata de motivos suficientes para un cambio de custodia automático al padre sin custodia.

La custodia compartida se obtiene en este estado a través de los criterios de los tribunales de familia.

CAROLINA DEL SUR


Código de Carolina del Sur art. 20-3-160, 63-15-20, 63-15-30 y 63-15-4

En la adjudicación de custodia de los hijos, los factores a considerar son los siguientes:

1.       las circunstancias de los cónyuges

2.       la naturaleza del caso

3.       la fe religiosa de los padres y el niño

4.       el bienestar del niño

5.       los mejores intereses espirituales y otros del niño

6.       la preferencia del niño si tiene suficiente juicio, experiencia y madurez

7.       cualquier evidencia de violencia doméstica.


Los padres tienen derechos iguales con respecto a cualquier concesión de la custodia de los niños.


DAKOTA DEL SUR


La custodia en solitario o la custodia conjunta de los hijos comunes se otorgan en base a la discreción de la corte y el interés superior del niño.

Está prohibida la discriminación por sexo a la hora de otorgar la custodia.

Los factores que los tribunales tienen en cuenta son:

1.- La relación interpersonal del niño con cada padre

2.- La preferencia del niño si tiene suficiente juicio.

3.- la estabilidad mental y/o emocional de cada padre (incluso consumo de drogas legales o ilegales)

4.-Historia de violencia doméstica

5.- la seguridad del niño.

En las decisiones sobre custodia compartida, el tribunal puede considerar los deseos expresados por los padres y el interés superior del niño. Existen directrices específicas sobre cómo organizar los tiempos de reparto de estancia con los hijos y visitas establecidos por el Tribunal Supremo de Dakota del Sur, que se empleará para establecer los horarios de visita y/o estancia, a menos que los padres proporcionen un acuerdo firmado que disponga otra cosa y sea adecuado.

La Corte Suprema ha establecido unos criterios legales para los casos de custodia compartida y exclusiva y derechos de visitas, que son de obligado cumplimiento.


TENNESSEE

Código de Tennessee (TCA) disposición  36-6-106


La custodia conjunta o custodia en solitario se concede de acuerdo con el interés superior del niño y teniendo en cuenta la preferencia del niño. Existe la presunción de que la custodia compartida es el interés superior del niño cuando los padres tienen un acuerdo en este sentido o muestran su conformidad en la audiencia pública sobre custodia conjunta, ante el tribunal. No hay presunción de que cualquiera de los padres es más adecuado para obtener la custodia. Sin embargo, si el niño es de corta edad, el sexo del padre que busca la custodia es un factor que puede tenerse en cuenta (a favor de las madres). La custodia se concede en función del interés superior del niño y la consideración de los siguientes factores:

1.       el amor, el afecto y lazos emocionales entre los padres y el niño

2.       la importancia de la continuidad y la duración de tiempo que el niño ha vivido en un ambiente estable y satisfactorio

3.       si ha habido cualquier tipo de violencia doméstica o abuso físico o mental para el niño, su cónyuge o cualquier otra persona y si uno de los padres ha tenido que trasladarse a evitar ese tipo de violencia

4.       la estabilidad de la unidad familiar

5.       la salud mental y física de los padres

6.       el hogar, la escuela y la comunidad y la historia del niño

7.       la preferencia razonable de un niño de más de 12 años de edad

8.       el carácter y el comportamiento de cualquier persona que vive o visita la casa del padre y de las interacciones de dicha persona con el niño

9.       la historia durante la convivencia y el reparto de tareas y el potencial de cada padre sobre sus facultades, incluyendo una disposición y capacidad para facilitar y fomentar una relación estrecha y continua entre padres e hijos con el otro padre

TEXAS

Código de Familia de Texas 153.005 (a) y 153.073(a)


La custodia conjunta o exclusiva (se llama tutela en Texas) se determina de acuerdo con el interés superior del niño. El sexo de los padres no es un factor a considerar. Los deseos del niño pueden ser considerados.

Los factores que deben considerarse para determinar los términos y condiciones para la tenencia de un niño por el custodio son las siguientes:

1.                  la edad, las circunstancias, necesidades y el interés superior del niño

2.                  las circunstancias de los padres

3.                  evidencia de los abusos cónyuge o hijo

4.                  cualquier otro factor pertinente


Los factores especificados en la ley para su consideración en las decisiones relativas a la custodia (tutela) conjunta son:

1.       si las necesidades físicas, psicológicas o emocionales y el desarrollo del niño se beneficiará

2.       la capacidad de los padres para dar prioridad al bienestar del niño y llegar a decisiones compartidas en el mejor interés del niño

3.       si cada uno de los padres pueden fomentar y aceptar una relación positiva entre el niño y el otro padre

4.       si los dos padres participaron en la crianza del niño antes de la presentación de la demanda

5.       la proximidad geográfica de las casas de los padres

6.       si el niño es de 14 años de edad o más, la preferencia del niño

7.       cualquier otro factor pertinente

Está prohibida la custodia compartida en casos de prueba creíble de abuso conyugal o infantil o negligencia. Los padres pueden presentar un acuerdo escrito con el tribunal con respecto a la tutela conjunta.

El tribunal otorgará la custodia compartida y su gestión a los padres sobre la base de un acuerdo entre los padres, siempre que el acuerdo recoja los siguientes puntos mínimos:

1.- establece el condado de residencia del niño,

2.- establece los derechos y deberes de cada uno de los padres respecto al cuidado presente y el futuro del niño, el apoyo, y la educación,

3.- incluye disposiciones para reducir al mínimo la interrupción de la escolarización del niño, la rutina diaria, y la asociación con los amigos,

4.- se inscribió en forma voluntaria y con conocimiento, y

5.-es conforme al interés superior del niño.


Además, existen términos mínimos de contacto del progenitor no custodio, en caso de custodia exclusiva, que garantiza el contacto máximo del niño con ambos progenitores.

UTAH


Estatuto de Utah aprobado el 3 de marzo de 2010, art. 1 y 10,2

La custodia conjunta o custodia exclusiva de los hijos únicos se determina de acuerdo a los mejores intereses del niño y después de la consideración de los siguientes factores:

1.       la conducta pasada y las normas morales de los padres

2.       el bienestar del niño

3.       la preferencia del niño si el niño tiene por lo menos 12 años de edad

4.       cuál de los padres es probable que actúe en el interés superior del niño

5.       cuál de los padres es probable que permiten el contacto frecuente y continuo con el otro padre

Existe la presunción de que el cónyuge que ha sido abandonado por el otro cónyuge tiene derecho a la custodia de los hijos. Si hay una acusación de abuso de menores por uno de los cónyuges, el tribunal debe ordenar una investigación por la División de Servicios a la Familia o el Departamento de Servicios Humanos de Utah.

La custodia compartida se otorga si:

1.       será en el interés superior del niño y

2.       ambos padres están de acuerdo con la custodia compartida, o

3.       y si no hay acuerdo, si ambos padres parecen capaces de aplicar la custodia compartida y se basa en la consideración de los siguientes factores:

1.       si las necesidades físicas, psicológicas o emocionales y el desarrollo del niño se beneficiarán

2.       la capacidad de los padres para dar prioridad al bienestar del niño y llegar a decisiones compartidas en el interés superior del niño

3.       si cada uno de los padres pueden fomentar y aceptar una relación positiva entre el niño y el otro padre

4.       si los dos padres participaron en la crianza de los niños antes de la presentación del divorcio

5.       la proximidad geográfica de las casas de los padres

6.       si el niño tiene suficiente edad y madurez, la preferencia del niño

7.       la madurez de los padres y de su voluntad y la capacidad de proteger al niño de los conflictos que puedan surgir entre los padres

8.       cualquier otro factor que el tribunal considera pertinente


El tribunal no puede discriminar a un padre con una discapacidad al considerar asuntos de custodia. El tribunal podrá ordenar que la solución de controversias se intenten resolver en mediación, antes de cualquier modificación de las condiciones de custodia.

También hay guías de asesoramiento sobre todos los puntos a tratar, para los padres,  en los estatutos aprobados.

VERMONT
Estatuto Vermont 15,664 y 15,657 (a) (d)

La custodia legal conjunta o custodia exclusiva física de los hijos únicos puede concederse sobre la base de los mejores intereses del niño y en la consideración de todos los factores pertinentes, entre ellas las siguientes:

1.       los deseos de los padres

2.       la adaptación del niño a su hogar, la escuela y la comunidad

3.       la relación del niño con los padres, hermanos y otros familiares importantes

4.       la capacidad y disposición de cada padre para dar amor, afecto y orientación

5.       la capacidad de cada padre para proporcionar alimentos, ropa, atención médica, otras necesidades materiales, y un ambiente seguro

6.       la capacidad de cada padre para satisfacer las necesidades del niño en el desarrollo presente y futuro

7.       la capacidad y disposición de cada uno de los padres para fomentar una relación positiva y el contacto frecuente y continuo con el otro padre, incluyendo el contacto físico, a menos que se traducirá en un daño para el niño o el padre

8.       la calidad de la relación del niño con el proveedor de atención primaria, teniendo en cuenta la edad del niño y el desarrollo

9.       la capacidad y disposición de los padres a comunicarse, cooperar entre sí, y tomar decisiones conjuntas respecto de los hijos cuando los derechos de los padres y las responsabilidades deben ser compartidas


Ninguno de los padres se supone que tiene un derecho superior a tener la custodia. No existe discriminación por razón de sexo de los padres.

VIRGINIA

Código de Virginia 20-124.1

La custodia compartida puede ser der dos tipos:

La custodia legal conjunta: Ambos padres comparten el poder de tomar decisiones importantes sobre el hijo y su bienestar, aunque la residencia habitual pueda ser con un solo progenitor.

La custodia compartida física : el niño dividirá su tiempo de convivencia con ambos padres., aunque no debe ser necesariamente el 50% pero si lo mas cercano posible a este porcentaje.


El tribunal puede elegir cualquier combinación de custodia compartida física y legal conjunta que estaría en el interés superior del niño. Esto podría significar que:

1.- el niño vive con uno de los padres, pero ambos padres tienen el poder para tomar decisiones acerca del niño;

2.- el niño vive con ambos padres (división de tiempo) y ambos padres tienen el poder de tomar decisiones sobre el niño, o

3.- el niño vive con ambos padres, pero sólo uno de los padres tiene el poder de tomar decisiones importantes acerca del niño.

En todo caso la custodia compartida de los hijos se otorga en base al bienestar del niño, y tomando en consideración de los siguientes factores:

1.       la edad del niño

2.       la preferencia del niño, si tiene suficiente juicio

3.       las necesidades del niño

4.       el amor y el afecto que existe entre el niño y cada padre

5.       la salud mental y física de todas las personas involucradas

6.       las necesidades materiales del niño

7.       el papel de cada padre ha jugado en el cuidado del niño

8.       cualquier otro factor necesario para el interés superior del niño

No existe preferencia por sexo a quien otorgar la custodia, caso de custodia exclusiva.

WASHINGTON

RCW 26.09.004, 26.09.004(3) y 26.09.184

En el estado de Washington se han sustituido los conceptos custodia y visitas por un término legal llamado “pan de crianza” o “plan parental”  Estos planes pueden ser temporales y definitivos. Los temporales son los que se ponen en marcha mientras dura el juicio. El definitivo asigna a cada padre de forma permanente derechos y responsabilidades, establece tiempos específicos de tenencia del niño (menor de 18 años) y se establecen cómo los padres deberán tomar decisiones conjuntas que afecten al hijo en un futuro. También se recogen el método de resolución de futuros problemas y las posibles limites de cada padre en cuanto a cambios de domicilio, colegios, etc.

El plan de crianza debe incluir al menos:

1.- Mantener una relación amorosa, estable y coherente, y el cuidado con el niño;

2.- formas de atender las necesidades diarias del niño, tales como alimentación, ropa, cuidado físico, la supervisión, la asistencia sanitaria y de atención diurna;

3.- Asegurarse de que el niño está recibiendo una educación adecuada;

4.- Ayudar al niño a desarrollar y mantener adecuadas relaciones interpersonales;

5.- Tomar buenas decisiones sobre el bienestar del niño, en consonancia con el nivel de desarrollo del niño y las circunstancias sociales y económicas de la familia, y

6.- Proporcionar el apoyo financiero del niño.

7.- Minimizar la exposición del niño a la conflictividad entre los padres.

8.- Evitar que los padres dependan de la intervención judicial para cualquier asunto futuro.

9.- Atender las necesidades cambiantes de la vida del niño.


Por ello, en cada petición de disolución del matrimonio en el que está involucrado un menor de edad, se debe incluir un plan de crianza. Los padres pueden llegar a un acuerdo sobre un plan de crianza, o presentarlo de forma individual.

Los objetivos del plan de crianza son los siguientes:

1. proporcionar cuidado físico del niño

2. mantener la estabilidad emocional del niño

3. satisfacer las necesidades cambiantes del niño, ya que el niño crece y madura, de una manera que minimiza la necesidad de futuras modificaciones

4. establecen la autoridad y la responsabilidad de cada padre

5. minimizar la exposición del niño a la conflictividad nociva entre los padres

6. alentar a los padres para llegar a acuerdos en lugar de acudir a los tribunales

7. en definitiva, proteger el interés superior del niño


El plan de crianza debe contener disposiciones para:

1.       de solución de controversias

2.       un plan residencial para el niño

3.    asignación de autoridad para la toma de decisiones relacionadas con el niño

Los factores que se consideran necesarios en la determinación de autoridad para la toma de decisiones son:

1.       si ambos padres están de acuerdo mutuo para la toma de decisiones

2.       la existencia de cualquier dato sobre violencia física o abuso, negligencia o abandono

3.       la historia de la participación de cada uno de los padres en la toma de decisiones

4.       si los padres han demostrado una capacidad y el deseo de cooperar en la toma de decisiones

5.       la proximidad de los padres geográfica entre sí, en la medida en que afectaría a su capacidad de tomar a tiempo decisiones mutuas

Los factores que se consideran en la determinación de las condiciones residenciales para el niño son:

1.       la fuerza, la naturaleza, y la estabilidad de la relación del niño con cada padre, incluyendo la actuación de los padres en el día a día con el niño

2.       cualquier abuso conyugal o abuso infantil, negligencia, o consumo de drogas legales o ilegales.

3.       la historia de la participación de cada uno de los padres en la crianza de los hijos

4.       los deseos de los padres

5.       los deseos del niño, si tiene edad y madurez suficientes para expresar una opinión

6.       La relación del niño con sus hermanos y otros familiares importantes

7.       cualquier acuerdo entre las partes

El factor 1 es el que tiene mas peso en la decisión del tribunal.

Se puede obligar a los padres a comparecer a un acto de conciliación previa.


La igualdad de tiempo alterno que pasa el niño con cada padre se decretará si:

1.       no hay abuso de menores o cónyuge, negligencia, abandono o abuso de sustancias

2.       los padres están de acuerdo con tales disposiciones

3.       hay una historia de paternidad compartida y la cooperación

4.       los padres viven relativamente cerca, especialmente en términos de ubicación geográfica

5.       y es conforme al interés superior del niño

El tribunal puede ordenar una investigación sobre las modalidades de crianza para el niño, sus respectivos seguimientos, durante un tiempo antes de aprobar definitivamente el plan de crianza conjunto y en igualdad de tiempos.

WASHINGTON D.COLUMBIA


La custodia en solitario o la custodia compartida puede otorgarse durante y después de un proceso de divorcio basado en el interés superior del niño, sin importar el sexo del cónyuge o la orientación sexual, raza, color, origen nacional, o las afiliaciones políticas.

Deben considerarse los siguientes factores:

1.       la preferencia del niño, si el niño es mayor de edad y tiene capacidad suficientes

2.       los deseos de los padres

3.       la adaptación del niño a su hogar, la escuela y la comunidad

4.       la salud mental y física de todas las personas involucradas

5.       la relación del niño con los padres, hermanos y otros familiares importantes

6.       la voluntad de los padres para compartir la custodia

7.       la participación previa de los padres en la vida del niño

8.       la proximidad geográfica de los padres

9.       la sinceridad de la petición de los padres

10.   la edad y el número de niños

11.   las demandas de empleo o horarios laborales de los padres

12.   el impacto de la decisión en el bienestar del niño

13.   cualquier evidencia de abuso o violencia del cónyuge o hijo

14.   la capacidad de los padres para comunicarse y llegar a decisiones compartidas que afecten al bienestar del niño

15.   la posible interrupción de la vida social y escolar del niño

16.     la habilidad de los padres a apoyar financieramente una decisión de custodia compartida, en el sentido de pagar proporcionalmente los gastos del niño

Existe una presunción refutable de que el interés común de los padres es en el interés superior del niño a menos que haya existido abuso infantil, abandono, secuestro de menores o violencia intrafamiliar, acreditados de forma legal.

El tribunal puede ordenar a los padres que presenten un plan de crianza por escrito para organizar el tipo de custodia, que propongan ambos o cada uno de forma individual, para su estudio.


 VIRGINIA OCCIDENTAL

Código de Virginia Occidental, Sección 48-5-603, 48-13-201 y 48-13-702 Sección 48-9-101 y 48-9-102


Cualquiera de los padres puede obtener la custodia e incluso ambos pueden obtenerla de forma conjunta. Existe una presunción a favor del progenitor que ha sido el cuidador principal del niño. Para la determinación de la custodia individual o compartida se considera necesario evaluar, los siguientes factores:

1.       La estabilidad del niño

2.       cualquier plan de crianza de los hijos o de otro acuerdo por escrito respecto a la custodia del niño

3.       la continuidad de las relaciones existentes entre padres e hijos

4.       un contacto significativo entre el niño y ambos padres

5.       mantener la atención de los padres que aman a los niños, cómo saben cómo satisfacer las necesidades del niño, y un lugar de alta prioridad en hacerlo

6.       la seguridad que se otorga frente a la exposición a un peligro físico o emocional

7.       previsible toma de decisiones y evitar la prolongada incertidumbre respecto a la atención del niño y el control de su vida

8.       el trato equitativo e igualitario a ambos padres

Además, Virginia Occidental proporciona directrices específicas para la preparación de planes de educación de los hijos en su estatuto, para facilitar a los padres a plantear un plan de crianza aceptable al tribunal.

WISCONSIN


Estatuto de Wisconsin 767.001 (1s), 7 67.001 (6) y 767.41 (2)

La custodia conjunta o custodia exclusiva se definen en este estado como "custodia legal y ubicación física," y se otorga en base a los mejores intereses del niño y al estudio de los siguientes factores:

1.       la preferencia del niño

2.       los deseos de los padres

3.       la adaptación del niño a su hogar, la escuela, la religión, y la comunidad

4.       la salud mental y física de todas las personas involucradas

5.       la relación del niño con los padres, hermanos y otros familiares importantes

6.       cualquier hecho o recomendaciones de un mediador neutral

7.       la disponibilidad de guarderías

8.       cualquier abuso cónyuge o hijo

9.       cualquier droga significativa (legal o ilegal) o abuso del alcohol

10.   si un padre es probable que interfiera indebidamente con la relación del niño con el otro padre (SAP o incumplimientos de los contactos)

11.   cualquier plan de crianza u otro acuerdo por escrito entre los cónyuges con respecto al niño

12.   la cantidad de tiempo de calidad que cada padre ha pasado con el niño en el pasado

13.   los cambios que en su vida propone uno de los padres con el fin de pasar más tiempo con el niño en el futuro

14.   la edad del niño y el desarrollo del niño y las necesidades educativas

15.   la cooperación y comunicación entre los padres y si alguno de los padres sin razón se niega a cooperar con el otro

16.   la necesidad de que regularmente se producen contactos y los períodos significativos de la ubicación física del niño en una casa en aras de la previsibilidad y la estabilidad para el niño

17.   cualquier otro factor (excepto el sexo y la raza de los padres)

WYOMING

Estatuto de Wyoming 20-5-202 (a) (ii) y 20-5-202 (a) (xiv)

La custodia es la responsabilidad legal por el cuidado y el control de la vida del hijo (menor de 18 años) . El tribunal podrá conceder la custodia del niño a uno o ambos padres como parte de un proceso de divorcio o separación.

Hay dos tipos de custodia: legal y física.

La custodia legal es el derecho a tomar decisiones importantes sobre su hijo. Algunos tipos de decisiones incluidas en el derecho de custodia legal son: el colegio, si el niño debe ser operado y qué tipo de formación religiosa que recibe el niño.


La custodia física se refiere a quien vive con el niño en el día a día, aunque puede decidirse por repartos de tiempos entre un padre y otro.


La custodia del niño puede ser conjunta siempre y cuando redunde en el interés superior del niño. La custodia de los menores se concederán de acuerdo a lo que parece ser más conveniente y beneficioso para el bienestar del niño. El sexo de los padres no puede ser considerado.

Otros factores a considerar por el tribunal son:

1.         la calidad de la relación del niño con cada padre

2.         la capacidad de cada padre para proporcionar una atención adecuada para cada niño y de renunciar a la atención a favor del otro padre de forma específica

3.         cómo lograr que el niño y cada padre conserven y refuercen sus relaciones

4.         cómo el niño y cada padre interactúan y se comunican y encontrar la forma de cómo se puede mejorar

5.         la capacidad y voluntad de cada padre para permitir al otro progenitor proporcionar atención médica sin su intrusión

6.         las distancias geográficas entre los hogares de los padres

7.         la capacidad física y mental actual de cada padre para el cuidado del niño

8.         otros factores necesarios o pertinentes

Si ambos padres son considerados aptos, el tribunal podrá ordenar una custodia compartida que anime a los padres a compartir los derechos y las responsabilidades de crianza de los hijos.

Recomendaciones finales

Se recomienda al lector consultar las páginas web oficiales de cada estado, así como las páginas web de las Cortes Supremas de cada estado para consultar todos los tipos de resoluciones.

Asimismo existen páginas oficiales en departamentos de derecho de distintas universidades de los USA para consultas gratuitas. Harvard, Cornell, Georgetown, etc., y distintas universidades públicas.

En algunas de ellas podrá encontrar herramientas tales como:

Tablas de cálculo de pensiones en c. en solitario o compartida.

Elaboración plan parental y de crianza de los hijos.

Cómo comportarse emocionalmente ante los hijos frente a una situación de divorcio.

Cómo comunicarse con eficacia con su hijo y el otro padre.

Cómo asegurar y proteger el futuro social, educativo, médica y financiera del hijo

Modelos de acuerdos de custodia compartida legal y vinculante para presentar ante un tribunal. Etc.



Fuentes:
Departamento de Información Legal, Universidad Ezra Cornell, New York, 2010.

Departamento de Información Legal, Universidad UCLA, Los Angeles, 2010.

Departamento de Información Legal, Universidad Priceton, New York, 2010.

Web oficiales de las Cortes Supremas de Estados, etc.

La atribución del uso de la vivienda conyugal en los casos de crisis matrimoniales y sus efectos frente a terceros

El régimen jurídico de la vivienda familiar en una situación de crisis matrimonial se recoge en los arts. 90, 91, 96 y 103 del Código Civil. En este último precepto, se recoge como medida provisional mientras se sustancia el correspondiente procedimiento de nulidad, separación o divorcio. En los restantes artículos mencionados, se recoge como medida definitiva, una vez firmes las sentencias que ponen fin a dichos procedimientos. Asimismo es compatible la atribución de este derecho como medida provisionalísima del artículo 104 del CC.

El artículo 103 del CC, ha sido redactado por la Ley de 7 de julio de 1981, a excepción del apartado 1, redactado según la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos. El citado precepto no constituye, en cuanto a su finalidad, una novedad y tiene su precedente en el art. 68 del CC, cuya redacción originaria ha sido sucesivamente modificada por las Leyes de 24 de abril de 1958 y 2 de mayo de 1975. La finalidad del precepto es atender y resolver distintas cuestiones a las que es preciso dar solución mientras dura el juicio a que aboca la situación de crisis matrimonial.

Por lo que respecta a la vivienda familiar y a su utilización en ese período de tiempo, el art. 103.2° del CC establece que, a falta de acuerdo entre los cónyuges, el Juez determinará, "teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección", cuál de ellos ha de continuar en el uso de la misma. Prevé, pues, la atribución del uso de la vivienda familiar en exclusiva a uno de los cónyuges, si bien, en cualquier caso, esta atribución tiene carácter provisional. Dura lo que el juicio y termina con él (art. 106 del CC).

Los arts. 90, 91 y 96 del CC, en cambio, suponen una innovación introducida por la Ley 30/1981, carente de antecedentes en la legislación anterior y constituyen una de las aportaciones más significativas de dicha Ley al régimen jurídico de la vivienda familiar configurado por el Código Civil. En efecto, a través de la regulación contenida en esos artículos se pone de relieve que dicho régimen trasciende a la existencia misma de la relación conyugal que lo origina: las disposiciones que lo integran se independizan de esa relación y se aplican igualmente una vez disuelta, anulada o suspendida.

En este sentido, uno de los efectos propios de estas crisis matrimoniales es la atribución del uso de la vivienda conyugal a uno de los cónyuges, cuando no es titular de la misma. Así el artículo 96 del CC prevé que: «En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.»

Sin embargo, la cuestión dista de ser tan clara, como a priori pudiera parecer, en especial por la necesidad que ha tenido la jurisprudencia del TS de interpretar el contenido de este precepto y determinar su posición sobre su naturaleza jurídica y sobretodo en lo relativo a los posibles efectos, en los casos de actos de disposición de la vivienda conyugal, frente a terceros, del otorgamiento de este derecho de uso a uno de los cónyuges. Por ello, el objeto de este artículo se enfocará a la realización de un análisis jurídico de la atribución del derecho de uso de la vivienda conyugal en los supuestos del advenimiento de crisis matrimoniales, acorde con un dispar tratamiento por la multiplicidad del caso concreto y los criterios que vienen aplicando nuestros tribunales en la jurisprudencia más reciente.

II.-El concepto de domicilio conyugal

Como paso previo a desarrollar la materia en cuestión, resultará tremendamente necesario determinar el concepto de domicilio familiar y/o conyugal y comprender la debida protección que el ordenamiento jurídico le garantiza.

La expresión «domicilio conyugal» se introduce en el C.c. con la Ley 30/1981, de 7 de julio ', aun cuando la idea que encierra esa expresión no fuera desconocida por dicho cuerpo legal, que aludía a ella en diversos preceptos. De acuerdo con la caracterización general que del domicilio ofrece el art. 40 C.c., el domicilio conyugal puede configurarse como el lugar donde se localiza "el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles" de que ambos cónyuges son titulares. De este domicilio, el art. 70 C.c. predica un criterio de fijación específico: su determinación a través del "común acuerdo" de los cónyuges. Atendiendo a su consideración como lugar de "ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones", el domicilio conyugal determina el mismo en un doble sentido: frente a terceros y entre los cónyuges. Respecto de terceros, el domicilio conyugal desarrolla una función de localización de ambos consortes, unificando el domicilio individual de cada uno de ellos en una sede común; entre los cónyuges, el domicilio conyugal se configura como lugar donde se desenvuelve o debiera desenvolverse la relación jurídica que el matrimonio establece entre uno y otro. En este sentido, pues, el domicilio conyugal desempeña una doble función, susceptible de ser diferenciada y que caracteriza su consideración como domicilio: como lugar de localización de la persona, referido a cada uno de los cónyuges, y como lugar de localización de la relación jurídica existente entre ellos.

III.- La atribución del uso de la vivienda conyugal

Proteger la vivienda familiar es proteger a la familia, ya que esta vivienda es un patrimonio preferente al servicio de la familia. La vivienda familiar es un bien familiar, porque es la familia la que tiene el uso, el disfrute y la atribución de esa vivienda. Hasta aquí no hay problema y todos estamos de acuerdo. La problemática se presenta cuando, en casos de separación, divorcio o nulidad matrimonial, se tiene que “decidir” quién de los ex-cónyuges se queda con la vivienda familiar (llámese casa, chalet o piso). Todo ordenamiento jurídico debe proteger la vivienda familiar, tanto en la situación estable del matrimonio como en una situación de crisis o fracaso matrimonial.

Es cierto que las sentencias de separación, divorcio o nulidad matrimonial las dictan los Jueces, pero también es cierto que son los mismos cónyuges los que pueden decidir conjuntamente todas las medidas provisionales como, por ejemplo, quién y cómo se queda con el uso y atribución de lo que era el domicilio conyugal artículo 90, literal c del Código Civil), puesto que si ya están divorciados o separados no tendría sentido seguirlo llamando domicilio conyugal.

Cuando el divorcio o la separación es de mutuo acuerdo, pueden pactarse todas las medidas previas mediante el convenio regulador; y si no es de mutuo acuerdo, el medio más idóneo para solucionar los conflictos familiares, sería el de la mediación familiar o el de la negociación, para lo cual los Abogados de familia podemos desempeñar un papel fundamental, ayudando a que temas tan importantes como son el acuerdo sobre la vivienda familiar, la pensión de alimentos, la guarda y custodia compartida o el régimen de visitas de los padres, la visita de los abuelos, etc… sean decididos de común acuerdo por las partes implicadas. Es también una manera de ayudar a ”descargar” a los Jueces de todas estas cuestiones inherentes a la sentencia de separación, divorcio o nulidad matrimonial. Lo que no decida la pareja entre sí, lo tendrá que decidir el Juez (artículo 103.2 del Código Civil), con las consecuentes desavenencias entre las partes.

Los arts. 90 a 101 del CC se ocupan de regular los efectos comunes de la nulidad, separación y el divorcio. Se tratan tanto los efectos de naturaleza personal (guarda y custodia de los hijos, régimen de visitas de los mismos...), cómo los de naturaleza económica o patrimonial (alimentos, liquidación del régimen económico del matrimonio, pensión compensatoria, atribución del uso de la vivienda familiar). Estos efectos quedarían englobados en el derecho económico post-matrimonial.

Como ya hemos señalado, en los momentos de crisis matrimoniales, desaparecida la obligación de vivir juntos entre los cónyuges (artículo 68 del CC) que regía durante la vida normal del matrimonio, la cuestión a solucionar en la práctica es la de cuál de los cónyuges seguirá ocupando la vivienda familiar. Aunque la atribución del uso de la vivienda familiar se hace en la sentencia o en la ejecución de la misma (medidas definitivas), ello no implica que también se haga en las medidas provisionales (artículo 103 del CC) y en las llamadas previas o provisionalísimas (artículo 104 del CC) que durarán hasta que sean sustituidas por las definitivas (art. 771 y ss LEC).

En principio, podría pensarse que el uso de la vivienda familiar sería del cónyuge titular, sin embargo el legislador ha entendido que el no titular también ha de poder optar a seguir residiendo en la misma. Esto es así, porque sobre la vivienda familiar priman los intereses familiares sobre los particulares de cada cónyuge, pues como consecuencia del matrimonio, el cónyuge no titular configuró unas expectativas sobre la vivienda donde además ambos cónyuges de común acuerdo fijaron el domicilio conyugal. En esta línea se ha llegado a decir por la doctrina que lo pretendido por el legislador no es tanto la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, pues ya la tenía, como la privación del derecho al otro. La reforma de la Ley 30/1981 otorga protagonismo al principio de autonomía de la voluntad. De manera que serán los cónyuges los que decidan sobre el uso de la vivienda familiar en el convenio regulador que será aprobado por el juez, salvo que fuera dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los esposos (art. 90).

Si los cónyuges no llegan a un acuerdo el juez decidirá conforme a los criterios contenidos en el art. 96, entre los cuales se reconoce el derecho de atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular. Así el citado artículo 96 del CC señala que:

“En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.”

La vivienda familiar se configura como un patrimonio al servicio de la familia como colectividad, es decir, como una especie de propiedad familiar que trasciende a los propios cónyuges, aunque sea un bien privativo de uno de ellos. La protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso. En los casos de nulidad, separación o divorcio de los esposos, la cuestión a determinar será a cual de los cónyuges le será atribuido el uso, quien será reconocido como titular de un derecho de uso que tiene una naturaleza especial. Nos encontramos ante un derecho de uso temporal. Es un derecho personalísimo, no puede enajenarse ni transmitirse por ningún título.

La protección atiende al interés más digno de protección, concediendo facultades al Juez para los supuestos de falta de acuerdo y a pesar de la renuncia por el no titular. Con independencia de que sea o no un derecho real, lo cierto es que en todo caso constituye una limitación a las facultades dispositivas del cónyuge propietario, con efectos erga omnes, por lo que debe tener acceso al Registro. Así mismo, la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado admite que el derecho de uso es inscribible con independencia de la naturaleza jurídica que se le atribuya, constituyendo una limitación a las facultades dispositivas del cónyuge propietario no usuario con oponibilidad a terceros. Esta inscripción podría hacerse, sino sobre la base de una configuración de derecho real, por la vía de una prohibición de disponer.

El TS en Sentencia de 14 de diciembre de 2004 (RJ 2004, 7919) define el derecho de uso y disfrute exclusivo, no como un derecho real propio, sino como un “ius ad rem”, con accesibilidad al Registro de la Propiedad38. El mismo Tribunal matiza en la misma sentencia que lo que no puede impedirse es su realización ejecutiva (embargo, subasta, etc.), para dar satisfacción a créditos exigibles; e, incluso, debe advertirse, en aras a la protección de la buena fe del tercer hipotecario que, la falta de enjuiciado por la STS (Sala 1ª) de 22 de abril de 2004 (RJ 2004, 2713) para la cual, el derecho de uso que sobre la vivienda tenía la esposa del deudor hipotecario atribuido en la sentencia de separación, inoponible frente al adjudicatario de una vivienda hipotecada que actuó de buena fe39. Dicho de otro modo, si el derecho de uso no hubiera tenido acceso al Registro solo sería oponible al tercero cuando éste hubiese conocido de otro modo la existencia de la atribución del uso al no titular.

Es opinión dominante que la atribución de este derecho requiere que uno o ambos esposos fueran titulares de un derecho (propiedad, arrendamiento, usufructo, etc) que les facultara el uso o goce de la vivienda familiar40, pues si esta se disfrutaba sin título (precario), como se tratará más adelante, difícilmente la atribución del uso será defendible frente al tercero titular que podrá ejercitar las acciones que correspondan

El juez en la atribución del uso debe decidir lo que sea más conveniente para el interés de los hijos o del cónyuge más necesitado de protección. Por ello, la renuncia a este derecho de uso por el cónyuge no titular o la falta de petición o el acuerdo de los cónyuges no será obstáculo para que el juez la atribuya. Este criterio operativo de atribución tampoco debe quedar anulado por la legislación que lo contradiga, por ejemplo, la normativa sobre el derecho de uso y adquisición de las viviendas militares.

Cuando la atribución del uso se asigne al cónyuge no titular su duración será limitada, haya sido o no definida en la sentencia, lo cierto es que esta medida podrá ser modificada o extinguida convencional o judicialmente, cuando se produzca una alteración sustancial de las circunstancias que determinaron la atribución (arts. 90. 3 y 91 del CC). En definitiva, la duración de este derecho de uso va a depender del motivo de atribución, así cuando el criterio no haya sido la existencia de hijos (art. 96.1 del CC), la duración será “prudencial”, es decir deberá mantenerse durante un periodo de tiempo razonable que permita al cónyuge no titular dejar de ostentar el interés más necesitado de protección, no faltan pronunciamientos para los que la duración sería la imprescindible para corregir el desequilibrio. Así mismo, aún reconociéndose que la limitación temporal del uso es la regla general, ha sido dicho que “no es obligado fijar un término en casos en que la necesidad del cónyuge sea razonablemente duradera”

Resulta a este respecto significativa la RDGRN de 20 febrero de 2004, según la cual, para la inscripción en el Registro de la Propiedad del derecho de uso reconocido en la sentencia de separación no es necesario señalar plazo de duración, porque tal derecho de uso siempre tendrá un plazo máximo, la vida del cónyuge a quien se atribuye. Sin embargo, sin llegar a tales extremos, la solución más adecuada debería modular la duración del derecho con la efectiva necesidad de vivienda del cónyuge beneficiario del uso y la acreditada utilización de la misma. Por ello es razonable admitir la modificación de medidas y la atribución de la vivienda familiar al cónyuge titular por falta de ocupación de la casa por el cónyuge beneficiario durante un periodo de tiempo y sin causa justificada, aún en el caso de existencia de hijos bajo su guarda.

Así mismo, cabe decir que el abuso o falta de cuidado en el uso de la vivienda provocaría también la modificación de la medida y cesación en el uso atribuido48. A diferencia de lo previsto para la pensión compensatoria (art. 101 del CC) la Ley no contempla como causa de extinción del derecho la circunstancia de que el cónyuge beneficiario viva maritalmente con otra persona, a no ser que se entienda reconocida en la “alteración sustancial de las circunstancias” que motivan la modificación de la medida, situación que no sería considerada cuando el interés tenido en cuenta en la atribución del uso hubiera sido el de los hijos. A salvo que la situación de convivencia con tercero determinase la pérdida de la guarda y custodia y en consecuencia la extinción del derecho de uso.

IV.- Naturaleza Jurídica del derecho de uso.

La polémica doctrinal sobre la naturaleza jurídica de la atribución de uso de la vivienda familiar establecida por el artículo 96 del Código Civil ha dividido a la autores más avezados en esta materia. La jurisprudencia del tribunal Supremo ha sido contradictoria: por una parte, la sentencia de 21 de mayo de 1990 en un litigio en el que un condómino solicitaba el desalojo (no por vía de precario, rechazada unánimemente por los Tribunales, como más adelante se explicitará, sino por la vía del declarativo ordinario) de la esposa separada y la prole de otro condueño que antes de la separación ocupaba el piso con su familia, declara que «sobre las cosas comunes no puede realizar un comunero un acto que perjudique a la comunidad ni puede impedir a los partícipes que usen de su derecho», por lo que «sólo mientras subsistiera la tolerancia podría seguirse. por otro lado, la sentencia de 2 de diciembre de 1992 rechazó, en una acción reivindicatoria por parte de los ex-suegros con el fin de conseguir el desalojo de la ex-esposa beneficiaría, el cese en el disfrute de la vivienda, desalojo y reintegro posesorio, porque se considera acreditada la existencia de un comodato sin plazo, sin que se haya justificado ni alegado siquiera la necesidad urgente de los dueños para recuperar el piso, y por imperativo además del artículo 7.1 del Código Civil.

Sin embargo, a partir de la STS de 22 de abril de 1994, el alto Tribunal parece inclinarse definitivamente, por su inclusión dentro de los derechos reales oponibles erga omnes e inscribibles en el Registro de la Propiedad, siguiendo el criterio de O' Callaghan, aunque configurado como atípico y calificado como familiar. De esta forma, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al uso de la vivienda familiar y a su oponibilidad a terceros, la doctrina consolidad en dicha sentencia establece en cuanto declara que el derecho de uso de la vivienda familiar es oponible frente a terceros, (en igual sentido las STS 18 de octubre de 1994, de 6 de junio y 27 de noviembre de 2007, entre otras).

No obstante, la Resolución de 14 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, no sigue la tesis jurisprudencial:

«El derecho de uso de la vivienda familiar no es un derecho real, pues la clasificación de los derechos en reales y de crédito se refiere a los derechos de tipo patrimonial, y el derecho expresado no es de carácter patrimonial, sino de carácter familiar. Tal carácter impone consecuencias especiales, como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo, pues una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento. En consecuencia, no existe en puridad titularidad jurídica a favor de los hijos que son beneficiarios pero no titulares del derecho» (Fundamento de Derecho Segundo).

Ahora bien, la STS de 2 de octubre de 2008 fija como doctrina que la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial (vid STS de 26 de diciembre de 2005).